“对赌协议”“九民会议纪要”前后司法认定思路变化分析

发布时间:2022-07-04 19:15:07   来源:党团工作    点击:   
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 “对赌协议”在“九民会议纪要”前后司法认定思路变化分析

  一、案情简介

 最高人民法院(2012)民提字第 11 号,海富投资有限公司与甘肃世恒公司、香港迪亚有限公司、陆波增资纠纷再审案。

 2007 年 11 月 1 日前,众星公司、海富公司、迪亚公司、陆波(众星公司法定代表人)共同签订一份《众星公司增资协议书》。协议约定:海富公司以现金 2000 万元人民币对众星公司进行增资,占众星公司增资后注册资本的 3.85%,迪亚公司占 96.15%。并特别约定:本协议签订后,众星公司应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作;业绩目标约定:众星公司 2008 年净利润不低于 3000 万元人民币。如果众星公司 2008 年实际净利润完不成 3000 万元,海富公司有权要求众星公司予以补偿,

 如果众星公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。另外,陆某应在 2007 年年底之前将其所有的锌矿过户至众星公司名下。

 2007 年 11 月 1 日,海富公司、迪亚公司又签订《合资经营合同》。合同约定:众星公司增资至 399.38 万美元,将众星公司由外资企业变更为中外合资经营企业。海富公司出资15.38 万美元,占注册资本的 3.85%;迪亚公司出资 384 万美元,占注册资本的 96.15%。特别约定:合资公司完成变更后,应尽快成立“公司改制上市工作小组”,着手筹备安排公司改制上市的前期准备工作。如果至 2010 年 10 月 20 日,由于合资公司自身的原因造成无法完成上市,则海富公司有权要求迪亚公司回购海富公司持有的全部股权。

 2009 年 6 月,经甘肃省商务厅批准,工商部门变更登记手续,众星公司更名为甘肃世恒有色资源再利用有限公司。另据工商年检报告,众星公司 2008 年度利润总额 26858.13元。

 2009 年 12 月,由于锌矿未过户,且甘肃世桓利润仅为 2万余元,海富公司起诉要求甘肃世桓、迪亚公司向其支付补偿款 1998 万余元。

 二、最高法判决

 本案的争议焦点为:1、《增资协议书》第七条第(二)项约定是否具有法律效力;2、如果有效,世恒公司、迪亚公司、陆某应否承担补偿责任。

 最高人民法院审理后认为:《增资协议书》第七条第(二)项就业绩目标进行了约定,即“世恒公司 2008 年净利润不低于 3000 万元,海富公司有权要求世恒公司予以补偿,如果世恒公司未能履行补偿义务,海富公司有权要求迪亚公司履行补偿义务。”这一约定损害了世恒公司和世恒公司债权人的利益,一审法院、二审法院根据《公司法》第二十条和《中外合资经营企业法》第八条的规定认定《增资协议书》中的这部分条款无效是正确的。

 《增资协议书》中没有陆某对海富公司进行补偿的约定,海富公司请求陆某进行补偿,没有合同依据。但是,迪亚公司对于海富公司的补偿承诺是当事人的真实意思表示,不损害公司及公司债权人的利益,也不存在违反法律法规禁止性规定的情况,是有效的。迪亚公司应当依约对海富公司其进行补偿。最终判决迪亚公司向海富公司支付协议补偿款19982095 元。

 在投资活动中,融资方和投资方设置估值调整机制时,既要遵守合同法的规定,也要遵守公司法的规定。投资者与目标公司之间的补偿条款使投资者可以获得固定收益,则脱离了目标公司的经营业绩,直接或间接地损害公司及公司债权人的利益,应认定该补偿条款无效;目标公司股东对投资者的补偿承诺,在合同约定的情况下,根据当事人意思自治原则和诚实信用原则,在不存在违反法律法规的禁止性规定的前提下,应认定是有效的。概括起来,即投资方与目标公司股东的“对赌”有效,与目标公司本身的“对赌”无效。

 三、“九民纪要”关于对赌协议的司法认定思路

 对赌协议又称估值调整协议,是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时,为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。对赌作为商业惯例在我国资本投资市场应用广泛,“九民纪要”对赌协议的效力和认定做了进一步的完善,使这项机制可以更好地得到应用。

 以订立对赌协议的主体为标准,九民纪要将对赌协议划分为三种类型:投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”;投资方与目标公司“对赌”;投资方与目标公司的股东、目标公司“对赌”等形式。对于“对赌协议”纠纷,人民法院的审判原则是:既要坚持鼓励投资方对实体企业特别是科技创新企业投资原则,从而在一定程度上缓解企业融资难问题,又要贯彻资本维持原则和保护债权人合法权益原则,依法平衡投资方、公司债权人、公司之间的利益。

 1、投资方与目标公司的股东或者实际控制人“对赌”

 对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”,如无其他无效事由,认定有效并支持实际履行,实践中并无争议。这是因为,目标公司股东或实际控制人作为独立的民事主体,其承担法律责任不会对公司及公司债权人产生责任影响。这种司法处理规则,在九民纪要颁布前后都没有发生变化。

 在上述案例中,法院审理也遵循了这种思路,认为在《增资协议书》中,迪亚公司对海富公司的补偿承诺并不损害公司及公司债权人的利益,不违反法律法规的禁止性规定,是当事人的真实意思表示,认定该协议条款是有效的。

 2、投资方与目标公司“对赌”

 投资方与目标公司订立的“对赌协议”是否有效以及能否实际履行,在实践中争议较大。在会议纪要征求意见过程中,一种观点认为,投资方与目标公司的“对赌协议”应当

 认定无效,主要理由是该约定会构成抽逃出资,违反资本维持原则。另一种观点则认为,投资方与目标公司的“对赌协议”如无其他法定无效事由,应认定有效,不违反法律法规的禁止性规定。

 投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下,目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由,主张对赌协议无效的,人民法院不予支持,但投资方主张实际履行的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。目标公司未完成减资程序的,人民法院应当驳回其诉讼请求。

 关于投资方与目标公司签订合同的效力及履行,《九民纪要》强调了不仅应适用合同法的相关规定,还应适用公司法的相关规定,因为投资方已经是目标公司的股东了,这一点与一般的合同纠纷案件不大一样。如果只适用合同法的相关规定,或者只适用公司法的相关规定来处理这类案件,都会顾此失彼,有失公正。这类案件还应考虑投资方既是目标公司的股东,同时又是目标公司债权人的双重身份。在投资方

 与债权人的发生利益冲突时,应优先保护谁的利益,这也涉及如何处理好公司内部与外部的关系。

 在海富投资案中,法院认定投资方与目标公司的对赌条款无效。该案作为《最高人民法院公报》案例,在发布后的相当长时间内,司法审判一直是按投资人与目标公司之间对赌协议无效来认定。九民纪要对这种“一刀切”的做法进行了修正,投资方主张目标公司回购股权的,人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。具体来说:

 (1)承担对赌义务不能构成“股东抽逃出资”

 《公司法》第 35 条规定,公司成立后,股东不得抽逃出资。《公司法》第 91 条规定,发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后,除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外,不得抽回其股本。

 股东不能抽逃出资,源自于资本维持原则。现代公司制度下股东仅以其出资额为限对公司债务承担有限责任,为保护

 债权人的利益,必然要求股东不得非法抽回投资资本。要谨防投资人与目标公司股东勾结,以对赌协议要求目标公司承担补偿义务之名,行抽逃出资之实。

 (2)回购应当以完成减资程序为条件

 《公司法》第 142 条规定,公司不得收购本公司股份。但是,有下列情形之一的除外:(一)减少公司注册资本。《九民纪要》规定,股份回购需以完成减资程序为必要条件。

 公司减资是特别程序,需经股东大会特别决议。特别是《九民纪要》明确减资程序为对赌回购义务的前置程序,这意味着股东大会决议也是对赌回购的必要程序,那么,若投资方与公司股东发生冲突而无法达成减资的有效决议时,目标公司也不能履行回购义务。

 (3)承担金钱补足义务时,应当确保具有利润

 根据九民纪要,投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的,应按《公司法》第 166 条关于利润分配的强制性规定进行审查。《公司法》第 166 条关于利润分配的规定:首先应

 当弥补亏损;然后提取法定公积金;最后才按协议或章程向股东分配红利。公司持有的本公司股份不得分配利润。

 目标公司承担金钱补足义务本质上也是分配红利,应当确保优先级分配后还有剩余利润。因此,目标公司没有利润或者利润不足以承担金钱补偿义务时,对于对赌中的金钱补偿义务,人民法院应当驳回或者部分支持。今后目标公司有利润时,投资方才可以依据事实另行提起诉讼。