摘要：对于表见代理，《民法总则》第172条沿用了《合同法》第49条的表述，并在第171条中修改了无权代理责任的承担方式，但就成立表见代理是否需要本人具有可归责性上仍未有定论。相对于漏洞填补，法律解释更有助于保持法的安定性和可预测性，通过文义、历史、体系的解释方法和利益衡量，可以对法律条文之间的联系以及法律条文本身进行阐释，将本人的可归责性作为权利外观产生的评价要素，重构单一要件说。
关键词：无权代理;表见代理;可归责性;法律解释
基金项目：国家社会科学基金一般项目“案例指导制度的实践经验与发展完善研究”（项目编号：18BFX056）;教育部人文社会科学研究专项任务项目“社会主义核心价值观融入法治建设的方法论研究”（项目编号：18JD710062）;山东省社会科学规划研究项目“司法语境中的法律原则适用问题研究”（项目编号：13DFXZ02）
中图分类号：D922.14 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2019）11-0103-07
一、问题的提出
对于表见代理的构成要件，究竟是采单一要件说还是双重要件说争论不断，争议的焦点在于表见代理的成立是否要求本人具有可归责性。前者认为成立表见代理只需要相对人善意且无过失，后者则认为表见代理的成立除相对人善意无过失之外，还要求本人对权利外观的产生具有可归责性。相关法律条文的表述则采取了单一要件说，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第49条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但两种学说的争论并未因《合同法》的颁布而平息。2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）颁布，其第13条规定表见代理的成立要求权利外观和相对人善意且无过失，并不涉及本人的可归责性，但第14条规定的需要综合考量的因素中却包含了“建筑单位是否知道项目经理的行为”。有学者基于此认为应当将本人的可归责性作为构成要件之一①，也有学者基于风险原则构建表见代理的特别构成要件，根据风险是否由本人引起以及哪一方对于风险的控制更为容易和公平原则来考虑是否具有可归责性②，还有学者通过将相对人的合理信赖程度与本人的可归责程度进行权衡，构建比较权衡的框架，确立了可归责性的要件地位。③
《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第172条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行為，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。可见，《民法总则》基本沿用了《合同法》的表述，并未将可归责性包含其中，双重要件说也就没有了立足之地。而且《民法总则》删除了《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第66条第1款关于容忍代理的规定，对于可归责性的摒弃也可见一斑。但双重要件说的舍弃并不代表学者对单一要件说的批评毫无道理。“立法者只要把改正这个词说三遍，汗牛充栋的法学著作就会变成一堆废纸”，尽管这句话是基尔希曼在批评概念法学时所使用的，但仍旧指出了一个既存的事实：对法律概念的理解首先应基于法律条文。因此，随着《民法总则》对代理制度的修改，有必要对表见代理的构成要件进行再度剖析，以探寻条文背后立法者的本意。
二、《民法总则》第172条的释义
1. 第172条字义的矛盾与解释
首先，《民法总则》中构成表见代理的三种情形存在逻辑和解释上的矛盾。《民法总则》第172条中规定了行为人没有代理权、超越代理权和代理权已终止三种可能构成表见代理的情形。如果仅从字义来理解，超越代理权和代理权已终止当然属于没有代理权的范畴，这与基本的语言逻辑并不相符，所以通说对于没有代理权的情形进行目的论限缩解释，仅指自始没有被授权的情形，故将三种情形分为授权表见型、权限逾越型和权限延续型。授权表见是指本人实际并未授予代理权，却作出了已经授权的意思表示，权限逾越是指代理人超出代理权限为代理行为，而权限延续是指代理人的代理权已经消灭，但继续以被代理人从事代理行为。于是有学者认为，此三种情形中本人可归责性是显而易见的。④ 笔者对此持不同观点，其一，对于没有代理权的确应该进行限缩，仅涵盖自始未被授权的情形，但不应当将其与授权表见等同。没有代理权是在阐述其事实上权利的有无，至于本人是否对外作出了意思表示，或者行为人是否具有某种权利表象，都属于权利外观所考量的范围。如果在此将该情形与授权表见等同，无疑是解释者对于本人可归责性的认知所导致的。事实上，该情形与其后两个情形并列，自然在解释上要做到统一，如果将该情形解释为授权表见，则超越代理权应当解释为本人实际未授予该权限却作出了已经授权的意思表示，代理权已终止解释为代理权实际已终止但本人作出了代理权存续的意思表示。所以将没有代理权解释为授权缺失更为妥当，该情形并不必然涵盖本人可归责性。其二，对于后两种情形，在被代理人已经在授权委托书中对代理人的代理权限作出了明确规定，以及在代理权消灭后以一般通知或者特别通知的方式告知该事实的情况下，无论是权限逾越还是权限延续，本人的归责性并无法从文义中直接体现。可能的反对意见是，上述情形本人并没有可归责的过错，故不能构成表见代理。但此种反对意见的问题在于，其将具有本人可归责性的情形纳入表见代理之中，又以不构成表见代理的理由将不具有本人可归责性的情形排除在外，将本应在权利外观要件中进行审视的内容纳入类型之中，且无法得到法条文义的支撑，难免有自说自话的嫌疑。相比于通说，不应当将第172条所规定的三种情形类型化，因为这三种情形指向的是同一情形，即代理人就所实施的代理行为在行为时并没有获得被代理人的授权，该行为为无权代理，而且三种情形又内含了更多种可供区分的情况，其中可归责性的有无以及高低也存在不同。
