摘要：“孝治”是儒家政治法律思想中的一项重要内容，尽管它已不能适应现代社会的需要，但是它在肯定和维护“孝道”方面所起的作用是值得我们去借鉴的。在很多领域，需要我们从传统“孝治”思想资源中返本开新，寻找出其中符合现代法治精神的合理内核，建构适应于现代社会的“孝”法律文化。
关键词：孝治；返本开新；当代价值
中图分类号：D909.2文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）17-0075-03
“孝”是儒家文化的核心理念之一，是儒家道德的根本，有着极其丰富的社会文化和伦理道德内涵。这一理念在政治法律领域也有着广泛而深刻的影响，在维持我国社会秩序方面起到了相当重要的作用，这就是儒家经典《孝经》所提出的“孝治”主张。“孝治”是儒家政治法律思想中的一项重要内容，它力图通过君主垂范践行、道德教化、孝道立法等方式，将孝的伦理规范落实到国家治理之中，这种思想充分体现了儒家积极入世的理念。通古而明今，鉴往而知来，笔者更关注“孝治”法律思想现代意义的阐释。西方化的社会调整模式，无法完全解决当代中国社会的所有问题。在很多领域，依然需要我们从传统文化资源中返本开新，寻找出其中符合现代法治精神的合理内涵，这无疑也是值得我们格外用心的课题。一、“孝治”法律思想的主要内容
“孝治”，即“以孝治天下”，最早提出的是《孝经》。吕维祺指出：“或问《孝经》为何而作也？曰：为阐发明王以孝治天下之大经大法而作也。孔子本欲得明王以辅之，以行孝治天下之道，而道卒不行，故其晚年传之曾子一诏天下与来世，非特为家庭温情，定省之仪节也。”①这就是说，《孝经》是将存在于家庭温情的孝顺之道进一步推向到治理国家社会的“孝治”。
早在西周时期就有了“不孝不友”罪。据记载，周代“以乡八刑纠万民：一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑……”②，这就是乡八刑首要惩处的就是不孝。汉代是典型的“以孝治天下”之时代，《张家山汉墓竹简》载“不孝弃市，不孝之次，当黥为城旦舂”③。及至隋唐以后，以“不孝”作为“十恶”之列，为法律所打击的重点。二、当代“孝”在观念及政治法律领域的境遇
传统“孝道”根植于中华文化已几千年之久，成为维系家庭伦理和社会秩序的重要方式。传统的中国社会，更是奠基于孝道基础之上的社会，可以说“孝”对传统中国社会与文化具有根源性的作用。然而在19世纪末以降，近代中国的的积贫积弱和西方文明的强势入侵，使各种民族主义思潮和情绪激涨，中国知识分子对传统文化的信心逐渐被摧毁，反孔非儒的言论日多，而且日趋激烈，最终形成了1914年以后的新文化运动，对儒家传统全盘否定与抛弃。作为儒家传统重要组成部分的孝道思想，更是首当其冲的，成为被讨伐的对象，进入了前所未有的困境：一些控诉揭露借行孝道来残酷迫害青年男女的文章和小说、话剧、电影纷纷问世，这对实现个性解放有其一定的历史功绩，但同时也有将孝不加区分、一概否定的倾向。以新文化运动为代表的这股思潮在当时外交饱受屈辱所激荡起的民族情绪渲染下得到广泛传播，社会思想中鄙视儒家、批判孝道之流风，对中国社会的主流价值带来重创。在解放后相当长的一段时间里，儒家优良传统几无容身之地，孝也被当作是封建糟粕而遭到否定。极端之时，甚至有子女举报父母而获褒奖、女儿带头批斗父亲的人性悲剧。
在当代社会，孝道实践的土壤较之古代已发生了根本变化：家庭结构的变迁使家庭中心由父子关系向夫妻关系偏移，这就导致了“孝”的观念被淡化。而伴随着城市化的进程，人口大规模地流动，家庭成员之间的权利义务关系逐渐达到了平衡状态，传统孝道中尊者对卑者权益独占这一层面的内容失去了存在的价值，甚而已经与社会的主流价值和法律规范相冲突。再加上各种非孝思想流行，这些因素确实给传统孝道的发展带来很大困难。
至于现行法律领域，确实仍能看到“孝”观念的一些影响，现行《中华人民共和国婚姻法》等法律对子女赡养扶助父母的义务作出了明确规定。甚至在《刑法》中，也规定了如果子女不抚养父母可能构成遗弃罪，如果不给父母吃饭或对其身体攻击及长期精神虐待，则可能构成虐待罪。尽管有这样的一些规定，我们还是很难将其与传统社会中的“孝治”法律思想相联系。人们倾向于认为，“孝”更多地是属于道德伦理的范畴，需要从亲情、习惯、风俗、舆论等角度加以培养与约束，因此并不主张运用刚性的法律对“孝”加以强制地规范。④至于传统“孝治”思想，因其自身所固有的“忠孝一体”的制度设计，在现代法律文明中更是难有容身之所。三、“孝治”法律思想的当代价值
时过境迁，曾经在中国历史上风行千年的“孝治”法律思想所赖以生存的土壤已经发生了根本性的变化，使得这一思想在当代社会的发展遭遇了极大的困难。应该说，这不仅仅是“孝治”思想面临的难题，同样也是几乎整个的传统法律文化在当代面临的发展难题。一方面，社会主义现代法律文明建设必须从人类一切优秀的法律文化中汲取经验，尤其应当继承和吸收本民族传统法律文化中的优秀内容，以保持法律文明的继承性和独特性；但另一方面，传统法律文化存在的基础已经发生了很大的改变，制约着对传统法律文化的继承和吸收。这两方面形成一个合力，促成对传统法律文化当代重构的时代课题的形成。
孝是中华传统文化的精髓所在，它是基于天然的、真诚的、深厚的亲情而提出的，既符合人性的要求，也符合人类社会延续发展的需要。即使是在现代社会，家庭依然是社会的基本单位，家庭成员之间结成所有社会关系中最为密切、经常、直接和深厚的关系。孝道之所以能传承千年之久，即在于它对人性的张扬，故理应为现代人所继承。特别是人口老龄化的压力和社会保障发展的实际需要，孝道成为减轻社会负担、解决社会问题的重要选择方式之一。在现代社会，“孝”观念赖以存在的客观条件依然存在，只有经过合理的转换，传统“孝”观念及“孝治”法律思想对现代文明不仅具有普遍的精神资源意义，同样也存在着一定的制度借鉴作用。当然，正如研究者所指出的那样，“传统的孝道是一个弹性的伦理规范，它具有极大地扩展性、伸缩性，也具有很强的适应性和开放性。这也是实现传统孝道现代转换，赋予孝道现代价值的前提。”⑤
如何赋予“孝”以现代意义，使其能够在现代社会发挥功用？已有相当部分的学者对这个问题作了深入的思考，文章在此处将借助这些思考重点探讨“孝治”法律思想对当代社会的借鉴作用。现代社会应当推崇的是作为家庭伦理的“孝”观念，很难说是“孝治”法律思想在政治伦理层面所维护的“孝忠一体”观。因此，首先必须将传统“孝治”政治伦理层面的含义剥离。还应注意的是，现代社会孝道的基础应是人格平等，亲子之间不再具有依附和支配关系。
当代社会中，“孝”在政治、法律领域中的影响力与传统社会自是无法相提并论，关于“孝”的规范、调整的范围也必须缩小，但这并不意味着“孝”不能由法律来调整。我国现行法律中虽也有一些调整“孝”的条文，但这些条文的调整力度与社会现实的需要是不相称的。以对不孝行为的惩治为例，我国古代法律中对不孝罪的惩治极其严厉，并且对不孝的种种具体表现形式还作了细致的规定。而现行刑法规定，只有发生了情节严重的不抚养父母行为或是长期殴打、精神虐待父母才能构成遗弃罪和虐待罪。对情节未达到法律规定的“严重程度”的不孝行为，即使已对老人造成了伤害，法律仍难有所作为。同时，遗弃罪和虐待罪都属于自诉案件（造成被害人重伤、死亡的除外），故而其实际作用有限，因为很多老人宁愿忍受虐待，也不愿让子女受到法律的处罚，结果使一些老年人长期处于被子女遗弃或虐待的状态。且在自诉案件中，老年人在收集证据及与子女对簿公堂方面就处在天然的劣势，因此这种自诉权形同虚设。事实上，案件的自诉性质也给公权力的不积极介入提供了借口。对于此类案件，公安机关接到举报后，并不立即立案，而是以家庭纠纷为由，训诫子女几句就打发回家了事。总体而言，我国刑法对严重不孝行为的打击是不力的，不利于老年人权益的保障。虽然我们已不能完全仿效古代社会对“不孝”行为实施全面的、严厉的打击，但是在现有刑法中应当加大对不孝行为的打击力度。目前社会上有部分人认为，以立法来挽救道德的衰弱，是达不到目的的，不主张加大对不孝行为的惩治，并举例说国外也没有专门为“孝”立法的先例。⑥这种认识是有偏差的，“孝”本身确实只是一个道德伦理问题，但是不善事父母（如殴打父母，在精神上遗弃父母等）则有可能危及社会稳定，必然为法律所规范。加上价值观念的多样化、传统道德的式微，子女对父母不孝的现象增多，“不孝”逐渐成为具有普遍意义的社会性问题。现实社会中，仅仅依靠道德和舆论的力量，对不孝行为显然是几乎没有任何作用的。再者，2007年12月，印度已经通过了《老年人法案》，根据该法律，子女必须善待父母，否则将处以罚款和刑罚，最高处以3个月监禁和500卢比的罚金，同时印度还将成立由居民住宅区执法官员组成的保护老年人权利的法庭，迅速处理不孝事件。⑦“孝”是中国传统文化的核心理念，加大对不孝行为的惩治既是对社会上非孝思想横行和人口老龄化压力的回应，同时也是对优良文化传统的合理继承，是构建有中国特色社会主义法律体系的应有之意。笔者以为，可行的做法是：首先，将遗弃罪和虐待罪变为公诉案件，同时规定公安机关在接到对严重不孝行为的举报后，应立即立案展开调查，对于构成犯罪的，启动公诉程序，从而建立一套完整的举报、受理和诉讼程序，弥补现有法律的不足。
现行法律在行孝的方式上也须要有改进。孝的本意并不仅仅指的是物质赡养，同时还应包括精神敬养。《论语》有语：“子曰：今之孝者，是谓能养。至于犬马，皆能有养；不敬，何以别乎？”⑧可见，早在孔子的时代，人们就已经认识到“孝”不仅是物质赡养，还应包括精神上的给予和责任。“孝”的文化规则设计，不仅仅是家庭内的亲情需要，同时“也是为客观现实情况所决定的，是社会为平衡生存机会不平等而发出的号召，其核心是家庭为社会养老”⑨。强调子女对父母孝的赡养义务，实际上是一种对自然不足的弥补，是对双方之间感情天生不平等的一种调节，即通过对孝的强调来弥补自然不能的不足，也就弥补了子女对父母的关心和敬爱的不足，使父母与子女之间的爱达到一种平衡，使儒家最重视的父子之间的人伦关系达到一种稳定。正是这种调节，已经使一些家庭中对老人的物质赡养退居次要地位，而年轻子女工作繁忙而无法陪在老人身边，却成为城市老年人普遍需要面对的问题，出现了空巢家庭，因此更需要强调精神的赡养。
值得注意的是，当代“孝”观念并不仅指子女对父母的物质和精神赡养，同时还应将对父母亲人的爱推及于邻人、同事、人民、集体和社会，形成一个全民尊老、敬老、关爱老人的良好社会风范。因此，有学者建议对我国《老年人权益保障法》进行修改，使之具有可操作性，以切实保障老年人的权益⑩。就尊老、敬老这一层面而言，传统“孝治”思想也有颇有值得我们继承之处。上文已经谈到了，我国历代都有“悯老恤老”的传统，法律赋予一定年龄断的老年人以减轻或减免刑罚的司法特权。学界和司法实务界也有人据此提出了应当确立老年人犯罪从宽处罚的原则，以更好地回
