【摘要】期待可能性理论本源于德日刑法，属于犯罪论中的一个基本概念。期待可能性理论因其立足人性，符合刑法谦抑性原则等而具有相应的合理性，其核心是“法不强人所难”，体现了刑法对“弱者的同情和怜悯”。我国立法及司法实践虽然没有明确采纳期待可能性理论，但在立法及司法实践中却存在着对其充分利用。因此，在我国司法实践中如何正确借鉴期待可能性理论值得我们研究和学习。
【关键词】期待可能性；合法性；合理性；必要性；实现途径
一、期待可能性理论
所谓期待可能性，是指依据行为之际的现实情形，能够期待行为人不实施犯罪行为而实施适法行为；反之，则为期待不可能性。期待可能性理论肇始于1897年3月23日德国帝国法院第四刑事部审理的“癖马案”。监察官以过失伤害罪提起公诉，但原判法院宣告被告无罪。监察官不服，提起上诉，案件移交德国帝国法院。该法院驳回上诉，维持原判。理由是，要确定基于违反义务的过失责任，不仅要依据行为人当时可能并且已经认识到“驾驭有癖害之马可能伤害性”，還要考察被告处于当时的境遇有无拒绝驾车之可能。也就是说法律的目的解释是为了保护正当法益而不能强人所难成为“恶法”。
就期待可能性在犯罪论体系中的地位而言，刑法通说正是将期待可能性置于责任论中讨论的。但是，由于对责任论有不同看法，所以，该说复立为与故意、过失、责任能力并列的责任要素说，故意、过失构成要素说和独立的责任阻却事由说。经过比较笔者认为将其作为独立的责任阻却事由说是比较合理的，这一学说是将责任能力与故意、过失理解为“责任原则的要素”而将期待可能性的不存在理解为“责任的例外要素”的立场。对于此学说最大的批评就是对期待可能性作消极的理解，而不是对责任要素做积极的研究是不合理的。将期待可能性的存在视为责任的积极要素，还是应当将其不存在视为责任阻却事由，将彼此的看法翻过来看的话，就会转化为对方的见解，实质上也就可以说没有多大的差别[1]。故意、过失的构成要素说的不足之处是期待可能性与故意在把握的方法上是不同的，从而，将期待可能性这一规范的要素视为作为心理活动形式之故意的要素是不妥当的[2]。内腾谦教授更进一步指出，理论地看待责任之构造的话，故意、过失是以对于犯罪事实特别是结果惹起的心理状态为问题的，而与此相比，期待可能性，是以这样的故意、过失之存在为前提，期待作出相应违法行为之外的适法行为这一意思决定的可能性为问题的[3]。而并列说认为期待可能性也是应该成为犯罪事实的一部分这一旨趣，这么说也是不妥当的。检察官一方必须要时常证明期待可能性之存在，这是不合理的。
就期待可能性理论的作用而言，最大的争议是超法规的期待可能性可否在刑法中得以适用，其主要有否定说，限定说和肯定说。否定说认为如果将超法规的期待可能性在刑法中得以适用，就违背了刑法的罪刑法定原则。但是罪刑法定原则是对于入罪的限制，而期待可能性是对出罪适用的，两者并不矛盾。限定说将期待可能性的场合限定于法律有规定的场合或间接故意、未必故意的场合。这里，我们要考虑“制定法严格的框架与社会现实的矛盾，特别是在义务冲突为背景的事案之下，在谋求具体事实妥当性的基础上，期待可能性的理论发挥着优越的机能”[4]，因此，其存在的理由不该被漠视和贬低。期待可能性的目的就是“法不强人所难”，限定和否定都是对其自身价值的贬损，即使是在故意场合下也有适用的余地，所以将期待不可能性作为一般超法规的责任阻却事由的观点是值得肯定的，可以灵活解决“法有限、情无限”之间的矛盾，作为人权保障的又一屏障。
二、我国司法实践引入期待可能性理论的可行性
虽然我国刑法没有明确采纳期待可能性理论，但是具体刑法条文和司法实践对期待可能性理论有很大的适用空间，下面就引入期待可能性理论的可行性从合法性，合理性和必要性三个方面给予具体分析。
（一）在我国司法实践中借鉴期待可能性理论的合法性
1.“法不强人所难”，中国刑法典总则部分的规定充分体现了期待可能性的思想
比如刑法总则第20条规定的正当防卫，第21条规定的紧急避险和第28条关于胁从犯的规定。刑法第28条规定：对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。依据当时的具体情况，行为人在被胁迫实施犯罪时意志自由是受到他人限制的，我们不能期待在此种情形下行为人能为适法行为，因此期待可能性的程度会有所降低甚至消失。当行为人受到的心理强制较小，尚未失去期待行为人实施适法行为的可能性时，应当减轻刑事责任；当行为人受到强大的心里强制，已经失去了期待行为人实施适法行为的可能性时，即使行为人认识到或可能认识到此种行为可能所造成的后果，也应当免除刑事责任。因此，对于胁从犯应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。期待可能性理论在我国刑法中关于胁从犯的刑事责任认定中得到了充分体现，表现了法律对于“弱者的同情和怜悯”。
2.在刑法分则中，相关的规定也体现了期待可能性理论的精神
比如第134条对重大责任事故罪的规定，以及对刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第二节妨害司法罪的规定。我国刑法第134条规定的重大责任事故罪中，被强迫违章作业的工人不构成犯罪。对于这一规定，我国刑法理论上并没有合理的解释。正是期待可能性给其以合理的解释，从理论上说明了这一规定。被强迫违章作业的工人虽然可能认识到违章冒险作业可能造成的严重后果，但他们当时所处的具体条件和环境，法律上一般都难以期待其违背直接主管人员的命令而不实施违章作业行为，因而欠缺适法行为的期待可能性，从而不承担刑事责任。
（二）在我国司法实践中借鉴期待可能性理论的合理性
1.本来有理由，有条件期待行为人做出适法行为的可能性，但行为人却积极地或不负责任地实施违法行为，给社会造成严重的损害，故在有期待可能性条件下，就说明了主观罪过（故意或过失）的非难可能性，从而为追究行为人的刑事责任提供了依据。
2.期待可能性理论体现了对人性的尊重和对弱者的同情
行为人具有一定的自由意志，如果处于非正常情况下，行为人对于期待不可能的情况选择违法时，若追究行为人的责任，是有悖于人情且不人道的。在日常生活中，当一个人身处无奈境地，任何人处于与行为人相同境域，都无法期待其为适法行为，或无法期待行为人牺牲较大的价值乃至生命去为适法行为时，刑法实在没有理由不对身处无奈情况下的行为人提供阻却责任或责任大小的救济。
3.期待可能性理论维护了罪行相适应原则
罪行相适应是指刑罚以犯罪为前提，刑罚的轻重与犯罪的轻重成正比，即刑罚与犯罪行为客观方面的危害性和犯罪人主观上的危险性相适应。期待可能性理论认为，期待可能性程度高低和刑事责任成正比：期待可能性高则刑事责任重，期待可能性低则刑事责任轻，无期待可能性则无刑事责任。可见，期待可能性理论在刑事责任裁量方面体现了罪行相适应原则的基本精神。
（三）在我国司法实践中借鉴期待可能性理论的必要性
1.能有效地对相关的法律规则进行合理的刑法理论解释
在大陸法系国家中，不管是否作为一种超法规的责任解释事由，期待可能性理论作为一种通说，都对其国家的刑法典相关法律规范起到了非常重要的理论解释作用。但是，在我国没有承认期待可能性理论合法理论地位的理论环境之下，却无法对大量的法律法规做出严密的具有说服力的解释。比如我国刑法规定中对正当防卫和紧急避险所造成的法律后果责任阻却理由，无法给出令人信服的理论依据。但是，在期待可能性理论之下，却可以得到恰当的解释。
2.期待可能性的引入可以解决社会危害性所引发的诸多矛盾
社会危害性作为衡量刑事责任的标准具有不确定性、模糊性、潜在的超法规性以及欠可操作性等弊端，因此社会危害性理论受到越来越多的批判。“对于犯罪本质作社会危害性的认识，无论它受到怎样言辞致极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性……如果要处罚一个行为，社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供了一种貌似具有刑法色彩的理论依据，而且在实践中对于国家法治起着反作用[5]。”而期待可能性的引入则为免除或减轻行为人实施某行为，就应当免除或减轻刑事责任提供了合理的依据。
三、引入期待可能性理论的实现途径
期待可能性理论的宗旨和核心就在于“法不强人所难”，对于弱者以充分的宽容和保护。但是在我国现阶段的刑法规制现状中我们却没有看到这一人文主义关怀，而是重刑主义大行其道，入罪机制不断扩大，而出罪机制却不断的萎缩。鉴于此，应当对刑法部分条文给予调整，需要调整的条文主要包括第133条交通肇事罪，第232条至第235条侵犯公民人身权利的犯罪，第305条伪证罪、第307条帮助毁灭、伪造证据罪、第310条窝藏、包庇罪关于包括罪犯近亲属的容隐问题。
（一）交通肇事罪问题
我国刑法第133条虽然对交通肇事罪作了详尽规定，但是没有引入期待可能性理论。最高法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪共犯论处。该条强调了对单位人员、机动车辆所有人等指使肇事人逃逸的情况下构成交通肇事罪的共犯，但更应考虑到对肇事人的减轻处罚。因为单位主管人通常情况下是肇事人的领导，他的权力和地位在很大程度上制约着肇事人，在这种情况下我们就不能要求肇事人不顾领导意见而不逃逸，同样，其他的情况也类似。这种情形下我们对肇事者的要求也该降低，减轻肇事者的刑事责任。
（二）第232条至235条侵犯公民人身权利的犯罪的问题
我国刑法第232条至235条规定了各种的致人死亡或伤的情形，但是没有具体区分具体情况，一概而论。在突发性事件中，行为人不计后果而实施行为的情况下，由于时间的突然性，行为人在实施行为时，通常出于感情冲动，这时，行为人的实际控制能力大大减弱，期待可能性也相应降低。如行为人回家，发现妻子正在和其他男人偷情，本来就很生气，此时，情妇反而对他出言不逊，于是和情妇扭打起来，并将其打成重伤。这种情况不是正当防卫也不是紧急避险，所以通常不能免于对行为人的处罚。然而，一般人此时往往不可能压制自己的情感冲动，如果行为人为此要受到法律的制裁就不合情理。而德国、韩国、瑞士刑法都对此有特别规定，如韩国刑法第21条第3项规定：“前项情形下，如其过当行为系在夜间或者其他不安的状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引起的，不予处罚。”因此，在此种类似情况下，有必要减轻对行为人的刑事责任和刑罚。
（三）第305条伪证罪、第307条帮助毁灭、伪造证据罪、第310条窝藏、包庇罪关于包括罪犯近亲属的容隐问题
以上条文把犯罪分子的近亲属包括在内，且和所有的公民一视同仁而没有任何区别。这样做过分强调了“大义灭亲”这种高尚的道德品质，而忽略了作为一个理智健全的人保护亲情的本能，古代还有“父为子隐，子为父隐”，“亲亲得相守匿”的规定，现行刑法却将其作为封建思想毒瘤予以剔除。立法者没有考虑到在此种场合下对行为人的期待可能性到底存不存在或者有多大程度的存在。因此，对于这些犯罪，考虑近亲属的特殊性即期待可能性的不存在或降低而在刑事责任上给予适当的减轻或免除。
期待可能性理论的合理性是显而易见的，对我国的刑事立法和司法都有重要的借鉴意义。期待可能性理论体现着“对弱者的同情”，很明显的具有人道主义的救助色彩，在我国社会主义法治体系建立仍需要进一步完善的背景下其可以作为人权保障的又一屏障。
参考文献：
[1][日]福田平.全订刑法总论[M].4版.日本：有斐阁出版社，2004.
[2][日]福田平.全订刑法总论[M].4版.日本：有斐阁出版社，2004.
[3][日]内腾谦.刑法讲义总论1（下）[M].日本：有斐阁出版社，1991.
[4][日]藤木英雄.刑法讲义总论[M].日本：弘文堂书房出版，1975.
[5]马克昌主编.犯罪通论[M].湖北：武汉大学出版社，1999.
