摘 要： 被害人自陷风险，是指某风险具备社会相当性的情况下，被害人在危害结果发生前已意识到风险之存在，且不意欲该结果发生，惟对风险本身予以明示或可推知的默示认可之情形。传统理论基于客观归责说将其分为自己危险化的参与和同意的他者危险化，但在逻辑和实践上均存在固有瑕疵。因此，应在客观归责说的基础上，结合被告人与被害人对于危害发生可能性的认识程度，对其外延进行重构，分为一般的自己危险化参与、优越的自己危险化参与、概括的同意他者危险化、认知的同意他者危险化四类，并赋予不同的法律效果。
关键词： 自陷风险；自己危险化的参与；同意的他者危险化；客观归责
中图分类号：D951.6 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2015）23-0057-03
作者简介： 练一鎏，男，汉族，浙江衢州人，硕士研究生，杭州经济技术开发区人民法院书记员，研究方向：刑法学。
德日刑法中的被害人自陷风险理论，对于被害人学说的研究具有重要的现实意义，但该理论目前在我国刑法界尚未得到广泛认可，且少有学者针对自陷风险的概念做出具体界定，从而导致其内涵、外延及相对应的法律效果不够明晰，也不利于为司法实务提供学理指导。有鉴于此，本文拟对自陷风险行为做出基本梳理和归纳，以期为被害人学说之完善尽绵薄之力。
一、自陷风险概念之内涵界定
日常生活当中，行为往往包含大小不等的风险，如搭乘交通工具、接受医疗手术、参加体育竞技等，皆有致人伤亡之虞，概莫能外。然而各类行为之中，究竟何种情形方能构成刑法学意义上的被害人自陷风险，则颇值探究。
被害人自陷风险，亦称危险接受、自担危险，学术界目前对该类行为的概念尚无统一界定。有国外刑法学者认为，自陷风险是指被害人意识到危险并且自己积极地走进危险，或者被害人单纯被动地意识到危险，从而在被害人和行为人的共同作用下产生了法益侵害的结果[1]。
从文义解释角度来看，自陷风险行为应当包含如下要素：
（一）依普通理性人之观念，该风险应具备社会相当性。如该风险现实发生可能性极其低微，以至于常人往往容易忽视，则不应视为被害人自陷风险。以体育比赛为例，双方队员均能认识到比赛存在大量肢体冲突情形，且有一定概率受伤的事实，此等场景便可认定为风险有相当之发生可能性，被一般国民社会观念所认可[2]。又如病危手术需家人签字，亦因大型手术的致人伤亡率具备社会相当性。相反，如旅客乘坐火车，虽不排除出轨翻车致损的可能，但概率微小可忽略不计，则此种风险不宜认定。综上，风险具备社会相当性，是被害人自陷风险的基础，也是其他要素的先决条件。
（二）被害人在危害结果发生之前已经意识到风险之存在。如果被害人对于风险并不知情，或者完全无从得知，则不构成自陷风险，譬如乘客不知出租车司机系醉酒驾驶而仍登车之情形。但若被害人行为之初并不知晓，而是在行为的持续过程中意识到风险，如该乘客在搭乘过程中，忽然闻到司机身上酒精味的情形，亦可认定其已经意识到风险。
（三）被害人对风险本身予以明示或可推知的默示认可。明示认可理论界争议较少，惟于默示认可，能否直接推定被害人已接受该风险？笔者认为，出于法益的平衡保护，对于依通常社会经验可推知的默示认可，应该予以承认，但对于此类之外的默示行为，则应当以限缩解释为主，从而避免过分加重被害人的事前审查义务。如上述乘客在闻到酒精味后，并未要求下车，仍选择继续乘坐，则可视作其对司机酒驾行为所招致风险的默示认可。
（四）被害人对于危害结果之发生持否定态度，这也是自陷风险与被害人承诺之间最主要的区别。易言之，自陷风险的被害人意识到的是行为本身的危险性，但并未同意实害结果的发生，而被害人承诺的情形中，其对危害结果的发生是持允许态度的[3]。
综上所述，所谓被害人自陷风险，是指该风险在具备社会相当性的情况下，被害人在危害结果发生前已意识到风险之存在，且不意欲该结果发生，惟对风险予以明示或可推定的默示认可之情形。
二、自陷风险传统外延之瑕疵
就此概念的外延而论，德国刑法主流观点将其分成两类，包括自己危险化的参与（亦称参与他人的自我危害化、故意自危），以及基于合意的他者危险化（亦称同意的他者危险化）。前者指被告人的参与行为与被害人的实害结果之间具有关联性，后者指被害人明知被告人行为具有侵害自身法益之虞，仍同意该行为给自己招致风险[4]。可以看出，这种二分法的基础，是基于德国刑法理论的客观归责说。所谓客观归责理论，是指在因果关系判断中，对于结果而言，客观上可否归结于某种行为，即归责于行为本身而非主观犯意[5]。该学说的支持者认为，在危险接受的情形下，应将被害人对于风险发生之关键因素的支配程度，也就是被害人对于被告人行为自由的影响大小，作为考量责任分配的尺度：被害人对该因素支配程度越低，则越接近同意的他者危险化的标准，反之亦然[6]。这也就意味着，即使被告人对于风险有相当程度之预知，但只要被害人对事件的发生实际上具备支配能力，则不能归责于被告人。
然而，这种实质性分类有时也面临着不可调和的问题，特别是在被害人与被告人对于风险发生关键因素的支配力基本相当或者不易区分的场景，则会陷入两难的困境。如在高危表演中，二人因共同失误配合不当，致其中一人坠地重伤，此时被害人和被告人对于风险发生的支配力难以区分强弱，不宜进行正犯和共犯的划分。对此，有学者进行了补充阐释：如果该损害仅为所接受风险之后果，且二者责任相当时，故意自危与他人危害可处于同等地位[7]。但是，学理上划分出两种自陷风险的类型，其趣旨应当是为其设定不同的法律效果，如果此时将二者定位同等，究竟又应当以何种效果为准，则难以明确。
诚然，客观归责论有其合理的成分，但若完全撇开被害人对危害发生可能性的具体认知程度，在责任分配上也是不尽妥善的。如德国的梅梅尔河案中，该案中被害人明知暴风雨来临，在船工反复警告劝诫下，依旧令其开船渡河，最后船翻客亡。从客观责任角度而言，船工的驾驶技术与注意程度对于危害的发生具有实质支配力，而乘客毫无支配力，显然属于合意的他者危害化，客观责任似乎应归于船工，但法院却未判定其过失致人死亡罪。这就说明，纯粹的客观归责论在很多情况下，可能会不合理地加重被告人的责任，不仅有违法益的平衡考量，且在实践中也常为司法审判所不采。
依大陆法系理论，只有依次满足犯罪三阶层条件（即构成要件该当性、违法性、罪责）之行为，方可构成犯罪[8]。通说认为自陷风险属于不法性问题，而非罪责问题，被害人自陷风险之所以能排除犯罪成立，是因其使得被告人的侵害行为不满足构成要件该当性（自己危害化的参与）或者产生了违法性阻却事由（同意的他主危险化），在不法性层面发生效力[9]。然而问题在于，是否两种情形的自陷风险均可构成排除行为不法性的事由？有学者认为，德国传统刑法理论中自主危险化与他人危险化的两分法，实践中并没有区分的必要，完全可给予相同的规范评价，并均赋予其同等法律效力，二者皆可成为不法性排除之事由[10]。
这种合并处理的观点，亦存在一定的片面性。一方面，由于我国刑法学界对于自陷风险的定义尚无通说，如果直接以“被害人对行为表示同意、而对结果持拒绝态度”的要素来予以概括，势必会导致自陷风险的外延急遽扩张，以至包括乘坐飞机、游艇等致损情形均成为被告人行为的不法性排除事由。另一方面，实际审判中案情纷繁复杂，细节千差万别，如果一概按不入罪处理，必然会和司法实务产生激烈冲突，难以起到理论指导实践的作用。
因此，关于自陷风险行为外延的分析，无论是按照传统的两分法理论，还是按照无须区分的观点，在逻辑性与实践性上都有待商榷。正如有研究者指出，即使是对同意他者危险化这一外延分支，如果不再就具体情形继续细分，而用统一原理进行阐释，在很多情况下也是欠缺说服力的[11]。针对此种现状，确有必要对被害人自陷风险的外延进行重新厘定。
三、外延重构与法律效果
笔者认为，以风险支配的客观归责论为基础，结合被告人与被害人对于危害发生可能性的实际认识程度，不妨将自陷风险的外延进行重新构建，分为一般的自己危险化参与、优越的自己危险化参与、概括的同意他者危险化、认知的同意他者危险化四类。通过支配力和认知力因素的双重评价机制，能够更好地弥补单纯的客观归责理论所带来的片面性。
（一）一般的自己危险化参与
一般的自己危险化参与，是指在自己危险化参与的情形下，被告人（即危险行为的参加者）本身对于风险的理解和预见弱于被害人或与被害人相当。按照被害人自我答责论，被害人并无影响他人之自由，且被告人自己引发了损害结果，足以排除行为之不法[12]。如在德国著名的海洛因注射器案中，被告人属于偶尔吸毒者，而被害人H系资深吸毒者，其委托被告人购买注射器以供二人注射毒品之用，后被害人死亡[13]。此案中，被害人H不仅是风险发生的根本驱动力和实质支配力，且其吸毒经验远较后者丰富，对于风险的预判、理解和损害也较后者熟悉。正如两正数之和亦必然为正数，在认知能力与支配因素都明显偏向被害人的情形下，如依旧让被告人承担刑事责任，则缺乏逻辑合理性。
同样的，如果被告人与被害人对于风险的认识基本相当，亦可排除被告人行为之不法性，概其基于当时的知识结构，本质上并无可能比被害人更有效地进行风险评估。如德国“赛车者案”中，被告人和微醉的被害人进行摩托赛，致使后者因自己的驾驶责任而死亡，罗克辛教授即指出，微醉状态尚不足以使被害人无法洞悉驾驶行为之风险，对此以无罪认定更为妥当[14]。酒驾属于被法律明文禁止的高危行为，这是不证自明的普遍常识，即使进入微醉状态，对该常识的知晓程度亦不因此而降低，故可推知被告人与被害人对风险的认识基本相当。
值得探究的是，此时排除不法性的基础，究竟是不满足构成要件该当性，还是存在违法性阻却事由？笔者认为，由于被告人并非该风险行为的实施者，也不具备相对于被害人的风险认知优势。除非能证明其在协助行为中存在着超出该风险射程的因素（如H委托其购买毒品，其误将砒霜当做海洛因买入），否则无法构成疏忽大意的过失。在过于自信的情形下，由于被害人对危险的认知更深，其对于避免结果发生的自信程度亦比被告人更高，过于自信的心态应属被害人而非被告人。因此，无论是疏忽大意还是过于自信，均在构成要件方面难以自圆其说。据此可知，一般的自主危险化参与之所以可排除不法，是因其不满足构成要件该当性。
（二）优越的自己危险化参与
该情形是指虽然危险行为的参加者未对行为产生支配力，但其对于风险的预知、理解以及发生概率的判断力相较被害人更为优越。如在前文的海洛因注射器案中，法院认为，“只有当参加者对于事实有了更好的了解，以至于他比自我危险者更好的理解了风险时，刑法可罚性才开始……[15]”德国法院之所以将参与者对于事实的了解纳入考量范围，是因为如果其一旦相对于被害人具有知识上的优越性，即不能排除构成要件该当性。假设海洛因案中被告人系资深吸毒者，对毒品的注射剂量、频率和身体损害极为熟悉，亦明知被害人健康状况，而被害人仅偶尔吸毒，则其为被害人购买注射器的行为，属于能够预见危害结果但轻信其不会发生，符合过失致人死亡的构成要件，应认定为过于自信的过失犯罪。
（三）概括的同意他者危险化
概括的同意他者危险化，是指被害人对危害之发生并无实质掌控能力，且对风险仅有模糊的、概括的认知。此时被害人虽然同意加入该风险，但对危害发生的概率、形式、时间、后果等方面的认识，均处于极微弱的层面，尚不足以使得其对风险具备足够的辨别能力。由于被害人对于自陷风险的行为难以真正了解其后果，亦不可能有效具备预知和防范能力，其陷入风险的自主性相对较低。被告人在掌控事态发生的环节具有支配力，主观上亦能知悉风险，但轻信其能够避免，因此，概括的同意他者危险化可构成过失犯罪。
（四）认知的同意他者危险化
指的是被害人对危害之发生虽无实质掌控能力，但对风险已充分知悉或应当充分知悉。所谓充分知悉，是指被害人本身对于风险的理解，在进入时已经达到足以清晰认知、理性评估之程度，而并不意味着其对风险的了解必须高于被告人。如在梅梅尔河案中，被害人作为乘客，对于风险的预知能力虽弱于被告人，但在后者对其反复警告后，被害人理当基于对船工经验的信任而充分了解到危害（翻船溺亡）发生之可能。被害人在明知事故具有高概率发生的情形下，不顾劝阻仍执意登船，应由被害人承担可能产生的法律上之不利益。相反，如船工事先未尽警告义务，致使被害人对于恶劣天气的行船风险仅有概括的认识，则船工仍构成过失致人死亡。
与一般的自己危险化参与不同的是，此种情形下，排除不法的基础是阻却违法性，而非构成要件该当性。德国刑法界通说认为，只要对于法益的处分未超出法律允许的范畴，被害人同意可构成违法性阻却事由[16]，而在认知的同意他者危险化情形下，其心态实质上已极为接近被害人对自我法益处分的情形。虽然对危害结果仍持否定态度，但其在深谙风险的前提之下，被告人所创设的风险本身已经沦为了被其所掌握的客观实际。和被害人同类似，认知的同意他者危险化的核心在于被害人自主、真实的选择权，法益侵害的结果最后由被害人决定，故该行为得以阻却违法性。
除此之外，还有研究者指出，凡属危险接受，在被害人具有远较行为人优越或者和行为人同样优越知识的情况下，原则上均可适用被害人说，从而排除行为人的过失犯罪。申言之，一般的自己危险化参与的法律效果，不仅适用于自己危险化参与，也适用于同意的他者危险化[17]。
笔者对该观点持保留意见。在一般的自己危险化的参与中，之所以进行此种比较，是因为危险行为的驱动、主导力量系被害人，而被告人的行为具有显著的从属性和附随性。即使被告人对危害已充分知悉，但如果被害人在当时也能达到同等甚至更高的知悉程度，则其不能拒绝对自我的行为答责。换句话说，在被告人对行为的支配力明显弱于被害人前提下，其劣势或同等的认知能力无法产生刑法意义上的过失，只有被害人的风险认知程度在超出被害人的情况下，才有可能产生法律责任。
对于同意的他者危险化而言，应当考虑的核心因素并不在于被告人与被害人对于风险了解的优越程度之比较，而仅在于被害人本身对于风险的理解。因为此时被害人的行为定位并非辅助性，而是决策选择性，即终局地、自主地决定是否进入该风险。即使被告人的风险认识优于被害人，只要后者对于该风险达到充分知悉的程度，从而能在此信息的基础上进行决策，即为已足。据此，被害人相对被告人的优势风险认知，并不能成为同意的他者危险化的构成要件。
[ 参 考 文 献 ]
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