摘要:实践中的社会团体备案制度在一定程度上解决了非营利组织生存和发展的合法性困境,疏解了结社需求与现行制度之间的张力,但是难以解决随之而来的经备案社会团体的法律地位和权利能力问题。经备案的社会团体是典型的非法人社团,是介于自然人与法人之间的第三类民事主体,应该在立法和司法实践中承认其特定的法律地位,赋予其相应的权利能力,并明确其不能拥有的权利能力,以适应社会发展需要。
关键词:社会团体;备案制;非法人社团;权利能力
作者简介:金锦萍(1972—),女,浙江宁波人,法学博士,北京大学法学院副教授,北京大学非营利组织法研究中心主任,北京大学公民社会研究中心副主任,从事民商法学、非营利组织法、信托法和房地产法研究。
中图分类号:D923.1文献标识码:A文章编号:1000-7504(2010)05-0076-07收稿日期:2009-12-15
一、社会团体备案制的兴起与问题的提出
备案的原意是备查,即备份在案,以供查考。1989年的《社会团体登记管理条例》第14条规定:“经核准登记的社会团体,发给社会团体登记证书;对具备法人资格条件的,发给社会团体法人登记证;对于不具备法人条件的,发给社会团体登记证。”该条还规定无论是否具有法人资格,社会团体都需要每年年检合格,以维持其合法地位;政府部门对社会团体的行政管理也不因其是否有法人资格而有所不同,同时还规定非法人社会团体不能直接转登记为法人型社会团体,必须先注销非法人登记,重新申请法人型社会团体登记①。但是1998年经修改之后的《社会团体登记管理条例》要求社会团体应当具备法人资格,同时规定对于未经批准、擅自开展社会团体活动,或者未经登记,擅自以社会团体名义进行活动,以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔,没收非法财产,并追究行政责任乃至刑事责任。该条例一经颁布实施,不具备法人资格的社会团体就丧失了在登记主管部门获得认可的可能性。此后民政部于2000年颁布的《取缔非法民间组织暂行办法》又将未经登记,擅自以社会团体名义开展活动的情形规定为“非法组织”,由登记管理机关依法作出取缔决定,并没收非法财产。
但实践中却存在大量未经登记的社会团体,而且其作用和功能逐渐为民众所认知。以老年人协会为例,截至2006年年底,我国基层老年人协会已经达到79.21万个,其中村(居委会)级的老年人协会有45.01万个,占老年人协会总数的56.8%。基层老年人协会在参与农村经济发展、推动社区公共事务、促进社会和谐、维护老年人合法权益、丰富老年人精神文化生活、协助村委会(居委会)工作等方面起着不可忽视的重要作用。但是据统计,登记注册的老年人协会只占老年人协会总数的 12%,绝大部分老年人协会都没有登记注册。再以艾滋病防治领域的非营利组织为例,根据有关调查显示,在接受调查研究的53个艾滋病防治领域的非营利组织中,正式注册登记的占26.4%(其中民政登记的为18.9%,工商登记的占7.5%),没有注册登记的为73.4%,其中11.3%挂靠在其他的非营利组织之下[1]。相关研究也显示,经过正式登记的非营利组织的数量只占非营利组织实际数量的8%~13%[2]。这些数据表明大量的社会团体未经登记就活跃在各个领域之中。
未经登记的社会团体也寻求变通方式在一定程度上疏解组织的“合法性”困境。例如采取工商登记或者采取挂靠的方式开展活动。但是这两种方式都存在一定缺陷。采取工商登记方式的缺点在于:一是与组织属性和目的不符;二是使组织无法享受非营利组织本能享受的财税优惠政策。采取挂靠方式的缺点在于:一是挂靠单位受制于被挂靠单位,丧失了组织的独立性;二是被挂靠单位疏于管理或者力不从心;三是在对外责任承担上存在责任主体不明等问题。大量未经登记的非营利组织因无法获得政府的行政认可而被排斥在政府的视野之外,游离于监管之外,成为管理上的盲区;同时法律地位的不稳定性一直是悬在这些非营利组织头上的“达摩克利斯之剑”,使这类非营利组织的发展产生短期行为,不利于这些组织的持续健康发展。
备案制正是在这样的背景下提出的[3]。青岛市早在2003年就发布了《青岛市民间组织管理局关于建立社会团体登记工作备案制度的通知》,开始尝试社会团体登记工作备案制度。具体做法如下:对于尚未达到登记条件,但正常开展活动,且符合经济社会发展需要的社区民间组织予以备案。在管理上,统一将街道办事处作为社区民间组织的业务主管单位,在街道培育登记一个社团或者民办非企业类组织,将社区备案制民间组织作为其会员进行指导管理。2005年,民政部为发挥慈善类民间组织在安老扶弱、助残养孤、扶危济困、救助赈灾方面的作用,缓解社会福利事业资金不足、机构偏少的矛盾,引导慈善类民间组织开展医疗、教育、住房、法律援助等专项救助,体现社会关怀,规定在农村乡镇和城市社区中开展这些活动的慈善类民间组织,不具备法人条件的,登记管理机关可予以备案,免收登记费、公告费;法人条件成熟的,可予以登记①。随后,山东、安徽、湖北、江苏、杭州等一些地方在实践中也对备案制进行了尝试。例如南京市针对基层民间组织的数量增长很快,但是存在运作不规范、结构不合理、发展不平衡、管理不到位等情况,于2006年出台了《南京市基层民间组织备案管理暂行办法》。该《办法》被视为全国第一部对基层民间组织备案管理的规范性文件。为配合制度落实,还制定了示范章程,印制了备案证书,从而使基层民间组织备案管理工作有章可循。随后,武汉市、济南市、杭州市、沈阳市也先后出台了地方性规章或者规范性文件,推行备案制试点②。这些地方制度创新恰是对现实需要的及时回应。
这些地方相关规范性文件中的特点如下:第一,备案制主要是解决不具备法人资格的基层民间组织(或者社区民间组织、社区公益性民间组织)的合法性问题。第二,就管理体制而言,除了南京市之外,一般还是实行双重管理体制,但是对于原先双重管理体制有所突破。由组织所在地的区、县(市)民政部门担任备案登记管理机关,由各街道办事处、乡镇政府和社区居民委员会、村民委员会担任业务主管单位。第三,从备案条件而言,各地规定存在较大差异。有分社会团体和民办非企业单位分别管理的,有统一予以规定的,也有不作明确规定的。第四,从备案内容而言,大体包括社团名称、负责人、活动场所、章程、会员花名册(从业人员名册)、活动资金和活动地域。第五,对于财产问题,一般要求财产必须用于章程规定的业务活动,同时明确组织的财产和合法权益受法律保护,任何人不得侵占、私分、挪用。第六,对于治理结构,一般要求负责人必须具备完全民事行为能力。有些地方性规定要求应建立民主议事制度,制定和修改章程、选举或罢免负责人等重要事项应按章程办理。第七,为落实制度,还制定相关示范文本和表格。
根据实践反馈,对于行政主管部门而言,备案制的推出既有利于登记管理机关及时了解社会团体的发展情况,对社会团体的结构和总量进行宏观调控,有针对性地实施工作指导;也有利于掌握基层社会团体的动态,加强有效监管;更有利于开展社会团体规范化建设活动,进一步做好培育发展社会团体的工作。而对于非法人社团而言,最为重要的是解决了组织的合法性困境,在一定程度上无需担忧“非法身份”的困扰。但是对于经备案组织的法律地位问题,这些地方性规定都未予以明确,只是笼统地认为其是“非法人单位”。对于这些组织的缔约能力、责任的承担等问题都未予以涉及。经过备案的组织是否可以获得相应的权利能力,例如以自身的名义从事活动,拥有自己的账号,能够具有缔约能力,能够成为诉讼主体,对这些问题的回答将直接影响到备案制度的实效以及经备案后的组织能否顺利开展活动。
二、备案的法律性质
根据行政法学原理,行政备案是指行政主体依据行政法律法规,接收行政相对人按照法定程序和格式提交的备案申请材料,在法定时间内形式审查报备资料,对合法的申请进行备案,并将该材料存档以备事后监督的行政管理行为。行政备案制度不属于行政许可的范畴,也应与行政登记相区别。
诚如前文所述,1989年的社团登记管理条例中曾经规定了不具备法人条件的社会团体的登记制度。但是目前实践中所推行的备案制与1989年条例中所规定的不具备法人资格的社会团体的登记制度之间存在较大差异。首先,1989年条例所规定的登记内容中包含了两种情况:不具备法人条件的社会团体的登记和具备法人条件的社会团体的登记。学界一般将前者称为备案制。根据该条例,社会团体登记不意味着法人资格的当然获得,同时不具备法人资格的社会团体登记后可以取得一定的民事主体资格,例如按照相关规定刻制印章、开立银行账户、根据民事诉讼法的相关规定获得诉讼资格等。实践中的备案制度则是在社会团体登记管理条例明确规定社会团体必须具备法人资格的规定之外所作的探索,备案后的组织的民事资格和权利能力迄今并无明确规定。其次,1989年条例中规定的不具备法人条件的社会团体的登记的级别是除了全国性社会团体之外的其他各级均可,但是现行实践中的备案制则是在基层进行探索和尝试。最后,从设立条件来看,1989年条例规定的不具备法人条件的社会团体的登记并未规定具体登记条件,但是目前实践中的备案制几乎都设有备案条件。
虽然备案制依然没有能够在根本上解决非法人社团问题,但是的确在一定程度上缓解了结社需求与相对苛刻的现行法律环境之间的张力。如果允许非法人社团通过备案制来获得法律上的合法地位,尽管依然没有突破“预防制”的范畴,但是毕竟降低了“门槛”,拓宽了准入通道。目前实践中的备案制有几个问题需要解读。
1. 备案的适用对象。从目前实践尝试来看,备案制主要适用于县、市一级的民政部门民间组织管理机关,对社区民间组织、农村专业技术协会、专业社和其他经济合作与联合组织予以适用。笔者认为,在管理等级上,由县、市一级民政部门民间组织管理机关来实施备案制是比较妥善的,既考虑到各级民政部门之间的权限分工,同时也考虑到非法人社团进行备案的方便和经济。当然,对于一些农村基层、偏远地区可以进一步授权由乡镇一级的民政机关来进行备案。但是目前实践中的备案制适用对象的范围却过于狭窄,不妨将其推广至任何不欲获得法人资格,却又欲以社团名义进行活动的非法人社团。
2. 备案条件。备案是否需要设置条件直接涉及备案的非法人社团是否存在“门槛”的问题。1989年条例中关于社团设立的条件并没有明确规定,即使成立法人型社会团体,也只要符合民法通则所规定的法人条件即可,对于非法人社团的条件则没有规定。1998年条例则明确规定了社会团体应当具备法人资格,同时明确了成立社会团体的条件①。从条文内容来看,所设置的门槛的确不低,无论从成员人数、活动资金要求等方面都给社会团体的成立设置了一定障碍。
从法理上而言,备案只是将非法人社团的有关情况在登记主管部门记录在册的行为。如果经过备案的非法人社团并没有取得一定资格的话,那么不应该设置任何条件。反之,如果经过备案的非法人社团取得了一定的法律地位,那么设置必要的条件还是合理的。在这里不妨借鉴营利领域内合伙的立法思路:对于一般的个人合伙无须登记,对于成立合伙企业的,则需要具备一定条件。因此笔者认为,几个人合伙从事非营利事业,也是允许的;但是若要以组织的名义和形式从事活动,则要具备一定的条件。
3. 备案制是否还继续适用“双重管理体制”?关于双重管理体制废存问题的争论一直未曾停息过。目前学界一片反对之声,实务界也褒贬不一。双重管理体制是除了条例中规定的设立条件之外,对成立社团构成障碍的另一个主要因素。目前不少游离于管理体制之外的非法人社团就是因为无法找到业务主管单位而登记无门。如果在备案制中继续沿用双重管理体制,其困境依然难以解决。所以对于备案的非法人社团,不妨尝试取消双重管理体制。
4. 事先审查还是事后备案?这一问题涉及备案是否设立非法人社团的前提条件。笔者认为,备案不应成为设立非法人社团的前提条件,但是立法可以通过授予经过备案的非法人社团一定的法律地位来鼓励非法人社团进行备案甚至登记。
三、经备案的社会团体的法律地位
对于备案制意义的解读可能有两种进路。一种进路是,备案制只是解决了未能获得法人资格的社会团体的合法性问题。其意义也仅仅局限于此。另一种进路则是,备案制不仅要解决未能获得法人资格的社会团体的合法性问题,还需要承认其一定的主体资格和权利能力。对于后者,目前研究成果不多,但在是否允许经备案组织从事经济活动问题上却存在较大争议。有的认为经备案组织不仅成为合法组织,只要法律没有禁止的行为,都可以从事,甚至应当允许其开展与其业务相对应的经济活动;但是也有持相反意见的,认为备案组织大多规模小、经济实力差、活动不经常,不能独立承担责任,因此不能开展经济活动,不能申购票据和开设银行账户和贷款。如果确有开展经济活动需要的,应积极申请成为社团法人。不能允许经备案组织通过备案获得与登记的法人同等的权利[4]。笔者认为,要回答这些问题,还须首先厘清非法人社团的法律地位问题。
1. 经备案的社会团体的法律性质:非法人社团
经备案之后的组织因其组织性区别于自然人,又因其未能取得法人资格而区别于法人,是非常典型的非法人社团。现代各国民法大多在自然人、法人之外,承认有不具有法人资格,但可以以自己的名义从事民事活动的某些主体性组织存在,但对这类具有民事主体性的组织的称谓则不尽相同,德国称为“无权利能力社团”,日本称为“非法人社团”和“非法人财团”,我国台湾地区称为“非法人团体”,在我国大陆,学者称为“非法人团体”、“其他组织”等[5]。我国《民法通则》中并无“非法人团体”的表述,但是此后颁布的《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《著作权法》、《国家赔偿法》、《合同法》等法律法规及其相关的司法解释中均有“其他组织”、“其他经济组织”和“非法人单位”的称谓。尽管这些规定大多指营利领域的非法人团体,但是也说明在法人和自然人之外,我国实在法上还是承认有区别于法人和自然人的组织存在的。关于非法人社团的定义,我国学术界尚未达成共识。有的认为非法人社团是指不具有法人资格但可以以自己的名义从事民事活动的组织[6],有的认为是介于自然人和法人之间的,未经法人登记的社会组织[7]。也有学者从广义和狭义两个角度来定义。广义的非法人社团是指介于自然人和法人之间的一切组织。狭义的非法人社团是指合法成立,有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格,可以以自己的名义从事相关民事活动的组织,如合伙组织、非法人的私营企业、非法人集体企业、企业集团、非法人公益团体、个人独资企业、筹建中的法人等[8]。因此狭义的非法人社团是具有民事主体地位的组织,是介于自然人与法人之间的第三类民事主体。一般而言的非法人社团主要是从狭义的角度来理解的。
2. 非法人社团的法律地位之争
我国学界对于非法人社团的法律地位素有争论,目前尚未尘埃落定。“否定说”认为非法人社团不具备民事权利能力,不具备民事主体资格,依据在于非法人社团不符合民事主体的构成要件。“折中说”认为非法人团体是“不具有团体人格但是具有‘形式上的民事资格’的组织”,即认为非法人团体的这种所谓“主体资格”仅仅具有一种形式上的意义,并不承认非法人团体具有独立的民事主体地位[9]。“肯定说”则认为非法人团体已经具备了相当的权利能力和行为能力,立法和司法实践应承认其独立的民事主体地位[10]。当然“肯定说”也要求非法人团体具备相应的条件,包括须有目的的组织体、有名称、有能支配的财产或者经费、设有代表人或者管理人。更有学者提出主张:一方面改善登记制度,转法人控制为合理管理,便于社团的设立;另一方面在实务中对具备法人条件的非法人社团准用社团法人的规定[11]。
3. 非法人社会团体法律地位的比较法研究
长期以来,在法律地位上,非法人社团类似于个人合伙。非法人社团可以有自己的名称,以自己的名义从事活动;可以设立自己的账号;可以在其成员内部以协议的名义约定有关事项,包括其活动原则、负责人、议事规则,等等。然而非法人社团没有独立于其成员的财产,因此也就无法独立承担责任。但是这样完全适用合伙规则的立法思路也造成不少困难,因此各国立法逐渐地赋予非法人社团以一定的主体资格。
例如,德国民法规定,对无权利能力社团原则上适用关于合伙的规定。这意味着:首先,无权利能力社团不能成为财产权的主体,社团的财产属于全体成员共有。其次,无权利能力社团不能以自己的名义成为债务人。再者,由于合伙不具有独立民事权利能力,合伙的债务就是合伙人的债务,合伙人对合伙债务承担无限连带责任。那么,这一规则也适用于无权利能力社团。此外,以这种社团名义对第三人所为的法律行为,行为人负有个人责任,如果行为人有数人,全体行为人承担连带责任。德国立法者之所以采取这样的立法政策,旨在鼓励社团通过在社团登记簿中的登记去取得权利能力。据此,官方就可以对所有这种社团进行一次以政治、社会政策和宗教为目的的审查[12]。
但是,无权利能力社团的成员和执行社团事务的人对社团债务承担无限责任,违反了社团成员加入社团时的初衷。如果社员对社团债务真的承担无限责任,那么它就成为设立无权利能力社团和吸收新成员的一个不可逾越的障碍。所以司法判决和学说寻找各种可能性,将社员对社团的责任,限制在社团财产的范围内。目前司法判决逐渐普遍承认,与无权利能力社团的结构形式相抵触的合伙法规定,已“悄悄地”被社团的章程所取代。除那些以权利能力为条件的情况外,司法判决对之类推适用《德国民法典》中关于有权利能力社团的规定[12]。
再比如美国。原先,根据美国普通法的相关规定,一个非营利非法人社团不是独立的法律主体,它只是个体成员的集合。在许多方面,它和商业合伙具有共同的特征。这样的法律规则也造成诸多难题。
首先,由于不承认非法人社团的主体资格,所以导致其他人(包括自然人和法人)对非法人社团的财产赠与变为无效。为了弥补这一不合理的结果,有些法院将这种赠与行为解释为对非法人社团的主管人员的授予,授予之后由主管人员持有土地,并代表社团成员进行管理。随后,有些州的立法机关提供了更为彻底的解决方案,允许在上述情况下把非营利非法人社团视为独立的法律主体。
其次,非法人社团的诉讼资格也遭到了质疑。由于非法人社团不是独立的法律主体,因此在由非法人社团提起的,或者针对非法人社团的诉讼程序中,它的每个成员都必须作为原告或者被告参与诉讼。尽管可以适用共同诉讼来解决这一问题,但是,有些州的立法机关在其法规中制定了“起诉和被诉”条例,认可了非法人社团的诉讼主体资格。
再者,由于不是独立的法律主体,非法人社团不能为侵权、违约和其他以非法人社团名义进行的非法行为承担责任。从另一方面说,非法人非营利社团的成员应当承担责任。在实践中,法院再次借鉴了合伙法的概念,认为非法人社团的成员互为代理人,与合伙人互为代理人类似。作为彼此的代理人,非法人社团的所有成员都要承担法律责任。后来法院在判例中认为,在大型的会员制非法人非营利社团里,有些成员对决策过程并无充分的控制权或参与权,因此,把他们认作其他成员的代理人是无理和不公正的。接着相关立法机关也采取了措施,近十多年来许多州制定的法律中免除了部分符合条件的非法人社团的主管、理事、成员和志愿者的单纯过失责任。
另外,和法律责任相关的一个问题是针对非法人社团、非法人社团的成员和财产的判决强制力问题。如果非法人社团只有部分成员要承担侵权或合同责任,那么,在未划分有责成员和无责成员前,针对非法人社团财产的判决就不能被执行,因为这些财产是由全体成员共同或按份所有的。有些成员没有责任,判决是不能针对他们的。法院再次运用“连带债务人”、“共同财产”和“共同名义”等规则创造了实际可行的解决方法。有些立法机关也直接解决了这个问题。直接规定在上述情况下,非法人社团被视为独立的法律主体,就像一个法人那样。
正是由于上述司法实践和立法的发展,美国《统一非法人非营利社团法》(UUNAA)①在三个方面改革了普通法:取得、占有和转让财产(特别是不动产)的权限;作为独立法律主体起诉和被诉的权限;主管和成员的合同责任和侵权责任②。意图通过其规定,使非法人非营利社团在一定条件下成为独立的法律主体③。当然这并不是说,非法人非营利社团在任何情况下都具有独立的法律主体资格。
《日本民法典》对于非法人团体也未作出相应规定。日本法曾经也不承认无权利能力社团的权利能力和行为能力。但是日本判例也已经逐渐承认任意社团也具有权利主体资格,基本上可适用社团法人的规定。也就是说,具备成为社团实体的必要条件(即在团体内部以多数表决原则为组织活动原则)的无权利能力社团,在实务上具有一定的权利能力。正如有的学者指出的那样,“日本昔日学说亦曾主张,无权利能力社团适用合伙的规定。但今日之通说乃鉴于重个人色彩的合伙与重团体统一性的社团之本质差异,认为无权利能力社团者应准据社团法人之规定。因此有关社团法人之各项规定,除非必以法人格之存在为前提者外,可说皆得类推适用于无权利能力社团之中。无权利能力社团原则上不适用合伙之规定”[13]。
我国台湾地区“民法典”未对非法人团体作出规定。但是台湾民法理论非常强调其与合伙的区别,认为:其一,非法人团体有其独立于社员个人目的之目的,构成独立单一体,成员的个性甚为薄弱,而合伙则为合伙人个人目的依相互之契约关系而结合,合伙人个性甚为显著;其二,非法人团体的团体性甚强,不因社员变更而受影响,而合伙人的入伙与退伙,均有严格限制;其三,社团性质上得设理事或其他机关,而合伙则只能选任合伙代理人;其四,非法人团体的社员对于社团财产并没有直接或间接的经济参与,在其内部关系上,以社员总会为最高权力机关,在其外部关系,得由代表人以社团名义实施法律行为[14]。
四、经备案的社会团体的权利能力
经备案的社会团体应当作为一类特殊的民事主体,获得其相应的权利能力。具体而言应当包括以下内容。
1. 名称权。经备案的社会团体应当与社团法人一样,对外以自己的名称活动。这个名称就是社团区别于其成员的标志,而且成员的更迭不应该影响这一标志的连续性。根据我国目前有些地方已经出台的相关办法,要求基层组织申请备案时必须要具备规范的名称。那么一旦备案之后,就可以自己的名称对外从事活动,并且享有名称权。
2. 财产的归属。经备案的社会团体因为不具备法人资格,所以法律上一般不正面承认其法律上的主体性质。即在财产归属问题上,经备案的社会团体的成员对于财产是总有关系。经备案的社会团体的成员的出资以及经过理事会的经营管理为社团取得的利益,构成作为经备案的社会团体全体成员的共同财产的社团财产。各个成员既不能支配他在全部共同财产中的份额,也不能支配属于社团财产的个别物体上的份额;而且也没有权利要求分割这些财产。属于社团财产的标的物,也只能由社团成员共同处分。当然,具有经备案的社会团体事务执行人地位的理事会可以代理他们。
至于财产归属的公示方法:经备案的社会团体可以有自己的账号,但是账号的名称需要以经备案的社会团体以及社团代表人的姓名一起对外公示为账号的名义。对于不动产登记,则一般采取个人名义的登记方法。因为如果允许经备案的社会团体以社团名义拥有不动产,会产生如同承认社团自由设立的恶果。但是,一般在这种情况下,认定非法人的代表人是以受托人的身份为社团管理财产。
3. 债务责任。由于经备案的社会团体和合伙存在本质差异,因此合伙中合伙人所承担的无限责任应用到经备案的社会团体的成员之上就显得很不妥当,因为其团体组织,社团财产是与社员财产分开而构成的事实不符。所以,经备案的社会团体原则上是以社团的财产对外承担责任,社团的成员原则上对其不承担个人责任。
当然,如果承认经备案的社会团体实质上也以社团财产对外承担责任,那么毫无疑问会导致在责任承担问题上法人与经备案的社会团体不再存在差异的问题。对此,可以从对经备案的社会团体经营能力上予以一定的限制。而且,更为彻底的思路就是:能够独立承担责任的经备案的社会团体必须具备相关条件,这些条件可以直接体现为备案制度中的备案条件。
4. 内部关系和外部关系。在经备案的社会团体的内部关系上,应该适用社团法人的相关规定。会员大会是其最高权力机关。会员大会的决议对于所有会员都有约束力。经备案的社会团体中也应该有章程或者相关议事规则;如果无明确规定的,就适用社团法人的相关法律规定。在经备案的社会团体的对外关系上,由于经备案的社会团体本身也有权力机关、执行管理机关,因此其代表机关(即理事会)原则上可以以社团名义行使各种行为。综上,笔者认为,经备案的社会团体在对内和对外关系上适用社团法人的相关规定即可。
5. 当事人能力。当事人能力是指作为诉讼当事人出现在法庭上的能力。德国法原先只承认非法人团体的消极当事人的能力,并不承认其积极当事人能力。后来司法实践中有条件地承认了非法人团体的积极当事人能力。日本在认定任意社团是否具备当事人资格时,会考察以下因素:具有作为团体的组织机构;社团内部采取多数表决方式;团体的存续与成员的变更无关;组织中代表的方法、大会的运作、财产管理等具备作为团体的特征。
根据我国现行《民事诉讼法》第四十九条的规定,公民、法人和其他组织可以成为民事诉讼的当事人。最高人民法院司法解释认为“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织(1992年第四十条)。经民政部门核准登记并领取了社会团体登记证的社会团体也应该包括其中。但是在同一司法解释中,最高法院却明确认为,未登记的社会团体不能作为诉讼当事人,只能以“直接责任人”为当事人(第49条)。建议司法实践逐渐承认非法人社团的当事人能力。
6. 经备案的社会团体不能拥有的权利能力。或许会有学者担忧:如此的政策选择,是否会导致大量社团不愿意取得法人资格?这就需要重申经备案的社会团体不能拥有的权利能力:一者,经备案的社会团体不能对外公示为法人以误导公众;二者,经备案的社会团体不能开展经营活动,不得设立实体;三者,经备案的社会团体不得设立分支机构;四者,经备案的社会团体不能以自己的名义享有对不动产的所有权,不得拥有组织的账号,其账号需要以经备案的社会团体以及社团代表人的姓名一起对外公示作为账号的名义;五者,经备案的社会团体不享受国家对具备法人资格的非营利社团的优惠政策。
尽管备案制未能从根本上解决非营利组织的行政合法性问题,但是作为一种地方制度创新,有其制度价值和现实意义。备案制所引发的问题需要重新审视经备案的社会团体的法律地位及其权利能力。有些问题需要通过立法来解决,而更多的则是留待司法实践作出及时回应。
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[责任编辑李宏弢]
Legal Issues Induced by Documentation System of
Social Associations
——And on Capacity of Unincorporated Associations
JIN Jin-ping
(Law School,Peking University,Beijing 100871,China)
Abstract: The documentation system of social associations in practice resolves the puzzle of legitimacy of Non-profit Organizations in China to some extent,and eases the tension between freedom of association and existing system. However,it can not deal with subsequent issues,such as legal statute and capacity of documented associations. Documented associations are typical unincorporated associations and are one kind of independent entity as well. Legislations and legal practice should recognize its unique legal statute and corresponding capacity as well as the right capacity not endowed to meet the needs of society.
Key words: social association;documentation system;unincorporated association;right capacity
