摘要:作为当事人权利实现的重要手段,抗辩直接关乎诉讼格局的合理构建和诉讼程序的顺利展开,无疑在民事诉讼体系中具有重要的地位。对抗辩的研究应从其基本理论入手,同时把握其确立的基础,进而厘清与抗辩权及否认等相关概念的区别,最终明确抗辩的实质,进而对立法的完善和实践的发展有所裨益。
关键词:民事诉讼; 抗辩; 抗辩权; 否认
中图分类号:D925.1 文献标识码:A 文章编号:1004-0544(2009)07-0107-03
一、 抗辩的基本理论
(一)抗辩的含义
抗辩,是当事人对相对方的主张进行争执的行为,是指一方当事人为了使对方当事人提出的事实主张在法律上的效果能不发生或使其消灭而提出的与对方当事人主张的事实能够成立的并且能够独立引起法律效果的要件事实。易言之,抗辩是指“被告根据与基本规定(权利发生规定、权利根据规定、原则规定,据此发生法律效果的权利或法律效果)相对立之反对规定(例外规定,据此发生反对效果,即权利障碍规定、权利消灭规定、权利排除规定)以要求驳回原告的请求之被告的主张”。[1]
(二)抗辩的形式
根据内容和功能的不同,民事诉讼中的抗辩主要有实体法上的抗辩和程序法上的抗辩两种形式。
1. 实体法上的抗辩
实体法上的抗辩是狭义上民事诉讼中的抗辩,其是由当事人以民事实体法所确定的民事权利为基础,针对相对方的主张所进行的抗辩。一般来说,该种抗辩具有两种表现形式:一是当事人将诉讼外行使抗辩权的事实于民事诉讼中向法院提出,此为单纯的抗辩,仅引起民事诉讼法上的效果。二是当事人在民事诉讼外未行使抗辩权,而在诉讼中在法官面前针对相对方行使抗辩权。此类抗辩实际上是当事人将民事实体法上的抗辩权于诉讼中行使,故具有双重意义,其既产生民事诉讼法上的效果,又引起民事实体法上的效果,故是最严格意义上的民事诉讼中的抗辩。
通常认为,抗辩虽不排斥对方所主张的事实上的权利和诉讼上的权利(即请求法院为一定内容判决的权利),却能一时或永久使其行使为无效;或虽与限制的反对权的主张以及与对方所主张的真实为一致,却与其效力相反。所以,一般而言,最严格意义上的民事诉讼上的抗辩分为权利障碍抗辩、权利消灭抗辩与权利阻止抗辩三种形式。
(1)权利障碍抗辩。该种抗辩是指当事人提出的妨碍对方主张的事实效果予以成立的事实。通常情形下权利障碍抗辩由被告提出,其乃自始妨碍原告主张的权利成立,而不论请求原因事实是否存在。被告主张该抗辩并不否认原告主张的权利成立事实,而是主张妨碍权利成立的例外事实。例如,原告要求被告履行合同义务,主张合同有效成立,被告主张合同违反强制性法律规定,并未生效,被告的主张即为该种抗辩。另如,在饲养动物致人损害的侵权诉讼中,动物饲养人或者管理人可以依据最高人民法院2001年颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第(五)项的规定,主张法律规定的免责事由(即受害人有过错或者第三人有过错),从而排除受害人请求赔偿的权利。
(2)权利消灭抗辩。该种抗辩是指一方当事人提出的认为对方当事人所主张的权利虽曾存在但现在已消灭的事实。这种消灭的事由与债的消灭原因相一致,[2]主要有两种:一是基于目的消灭。此可区分为基于目的之达成以及目的之不能达成。前者即指债之给付,如清偿、代物清偿、提存、抵消等;后者则指债之目的因不能达成而使债消灭,如因不可归责于双方当事人事由致使给付不能。二是基于其他理由而消灭,如免除、混同、解除条件成就或终期届满等。
(3)权利阻止抗辩。该种抗辩是指当事人因主张民事实体法上的拒绝履行权而提出的事实。当事人在诉讼中提出相应事实援用该抗辩时,虽不能使对方的请求权归于消灭,但却使其一时或永久无法有效行使,如主张留置权、同时履行抗辩权存在的事实即为权利阻止抗辩。值得注意的是,当事人在行使留置权以及同时履行抗辩权的情形下,其必须援用该抗辩,也即当事人若想法官考虑上述抗辩的法律效果,其首先必须具有行使权利的意思表示。此乃权利障碍抗辩和权利消灭抗辩所不具备的特殊性。当然,当事人不仅在诉讼上可以援引该抗辩权存在的事实,在诉讼外也可以行使此抗辩。只要有一方当事人在诉讼中提出该抗辩权曾被行使的事实,法官就可以考虑认定其效果。
权利阻止抗辩与权利障碍抗辩、权利消灭抗辩的不同之处在于:主张权利障碍抗辩和权利消灭抗辩又可称为事实抗辩,当事人在民事诉讼中只需主张其要件事实,法院即可以认定;权利阻止抗辩又可称为权利抗辩,当事人除应主张权利发生的基础事实外尚须主张行使该民法上的权利的事实。
2. 程序法上的抗辩
上述实体法上的抗辩乃以民事实体法为基础,目的在于通过在民事诉讼中的主张引起民事实体法上效果的发生,故亦被称为真正意义上的抗辩或本案抗辩。除此之外,当事人还可以主张与民事实体法上的事项没有关系的事实或事项来排斥对方的请求,这就是所谓程序法上的抗辩。因不能产生民事实体法上的效果,程序法上的抗辩不属于当事人主张范围的抗辩,仅是为了阻碍对方诉讼请求的成立从与程序本身相关的事项入手来进行相反的陈述,故其是非严格意义上的抗辩,即属于广义上民事诉讼中的抗辩。
程序法上的抗辩可分为妨诉抗辩和证据抗辩两种。
(1)妨诉抗辩。妨诉抗辩亦称本案前的抗辩或诉讼要件欠缺的抗辩,是指被告主张原告之诉欠缺诉讼要件故为不合法,即被告举证证明本诉不合法或诉讼要件欠缺,拒绝对原告的请求进行辩论。如《民事诉讼法》第108条规定:“起诉必须符合下列条件:(一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织;(二)有明确的被告;(三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”被告向法院提出原告起诉不具备其中一项或几项条件,从未使得诉讼不进入实体审理。除管辖错误时由法院裁定移送外,该种抗辩通常构成被告向法院提出要求其裁定驳回起诉的理由。该类抗辩“皆为共通之形式,须于同时提出之,并须于被告就本案之辩论前提出之。而其共通之效力,亦不过妨碍本案之裁判而已”。[3]由于诉讼要件的存在与否原则上应属于法院依职权主动调查的事项,即不以被告的主张为必要,故此时被告的主张仅具有促使法院发动职权进行调查的意义,故严格意义上讲不适用于抗辩的称谓。
(2)证据抗辩。证据抗辩是指当事人举证证明对方提供的证据不具证据能力或缺乏证据力,要求法院不予采纳。详言之,该抗辩是指声明某证据的一方当事人的相对方主张该证据不合法或无证据能力,在法院调查该证据前要求法院不予采纳;在调查证据后要求法院不采用调查该证据的结果作为裁判的依据。但特定证据的调查与否属于法院职权决定的范围,同时证据力的大小也应由法官自由心证,故证据抗辩当事人陈述证据上的意见的一种方式,成为证据抗辩对象的事实也仅为案件辅助事实而非案件要件事实,故不属于严格意义上民事诉讼中的抗辩。
二、 抗辩的本质属性——以与抗辩权和否认的比较为基础
(一)抗辩与抗辩权
从表述上看,与抗辩最为接近的概念莫过于抗辩权。作为民事权利的一种,抗辩权是指“妨碍相对人行使其权利之对抗权”。[4]抗辩源自罗马法上的抗辩(exceptio)制度,[5]在罗马法发展的各个阶段均有体现。在法定诉讼时期,公共权力的功能颇为有限,当事人在执法官面前陈述争议的事由,即相互的要求,但不陈述这些要求所依据的具体事实。另外,执法官不仅不审判,而且也不对应当以何种方式进行审判做出任何规定或发布任何指示。执法官仅限于设法调和双方,使他们达成公平的和解协议以实现和平。但是如果当事人不能达成协议,执法官则只能命令他们接受审判,而审判员的选择也主要不是由执法官定夺。当时并没有一个双方当事人之间的争诉程序,所以,exceptio在这个阶段还不多见。在程式诉讼时期,开始出现程序意义上的抗辩,而且,对于抗辩的提出,主要是由当事人进行,当在某些特殊情况下,裁判官亦可主动提出抗辩。在非程式诉讼时期,抗辩只能由当事人提出,法官不能主动提出抗辩。[6]而抗辩权概念的产生却一直到了19世纪,当时德国潘德克顿学派将权利按照“法律上的力”区分为四种类型,即请求权、支配权、形成权和抗辩权。其中,为了区别于程序法上的诉权,人们从罗马法和普通法中的“诉”的概念中发展出了“请求权”的概念。[7]相应地,为了区别于诉讼上的抗辩,人们从“抗辩”概念中发展出“抗辩权”,从而使实体法与程序法进一步分离。[8]因渊源相同、语义近似,抗辩与抗辩权两者在使用时被混同的情形时有发生。换言之,针对同一法律现象,人们有时使用“抗辩”来表述,有时又通过“抗辩权”来指代。但应明确的是,两者绝非可以等同。
1. 基础不同
作为一种权利,抗辩权以对方请求权的有效存在为前提,表现为一种对抗权;而抗辩则为一种用以防御的主张,这种主张表现为否认对方请求权形成或存续的合理性,而非以对方权利的存在及有效为前提。
2. 表现形式不同
依权利法定原则的要求,抗辩权必须在法律条文中有明文规定;而抗辩为诉讼权的行使,只要有可以防御对方主张的事实存在,当事人即可主张。
3. 启动方式不同
作为一种权利,抗辩权的行使与否应完全交由当事人决定,即“当事人如不为抗辩之主张,法院不得主动斟酌”;[9]而抗辩则为一种事实,这种事实的存在与否直接决定着一方请求权的有效存在与否,足以使请求权归于消灭,故另一方当事人在诉讼中即便未提出抗辩,法院有时也应查明案件事实,如果认为有抗辩事由的存在,则须依职权作出相应裁判。正因如此,德国学界才用“Eiede(需要主张的抗辩)”和“Einwendung(无需主张的抗辩)”两个术语来概括抗辩权和事实抗辩,从而将二者很好地区分开来。[10]
4. 效果不同
因抗辩总是涉及合法性问题、权利争议整体问题或法律救济问题等,法院原则上不受双方当事人行为的拘束,特别是不受自认的拘束,应主动审查相关事实;在当事人一方提出抗辩权的情况下,法院要受到双方当事人行为,特别是自认的拘束。
比如对诉讼时效的性质便有不同的看法。若法院在案件审理时,将原告债权已过诉讼时效这一事实作为被告的抗辩权事由,被告自己如未主张该事实,则法院不能主动援引;反之,如果将该事实看作抗辩事由,那么法官自应主动援引,作为判决的事实依据之一。立法上也以此而出现分野:一是主动援引。如最高人民法院1992年颁布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第153条即规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”二是不主动援引。如《法国民法典》第2223条规定:“审判员不得自行援用时效的方法。”《日本民法典》第145条规定:“除非当事人援用时效,法院不得根据时效进行裁判。”近年来,随着认识的逐渐深化,我国亦逐渐开始将诉讼时效由抗辩事项转变为一种抗辩权事项,即与上述大陆法系诸国之规定相一致。如最高人民法院2008年颁布的《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题规定诉讼时效规定》第3条规定:“当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”第4条规定:“(第一款)当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。(第二款)当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。”
(二)抗辩与否认
与抗辩一样,否认也属于一方当事人对对方当事人的主张进行争执的行为。其具体是指一方当事人针对对方当事人提出的事实主张,所作出的认为其不存在或不真实的陈述。根据内容的不同,可以将否认分为以下两种:第一,单纯的否认,亦称直接否认或积极否认,即针对对方的主张,当事人仅直接予以否认,不提出其他事实;第二,附理由的否认,亦称间接否认或积极否认,即当事人提出另外的事实,此事实与对方主张的事实不能并存。有些国家立法中,规定当事人对其陈述负有“具体化义务”,即当事人一般而言对对方的主张并不能进行单纯的否认,仅在特定情形下,也即在该对方当事人不能具体、充分地知道事实发生的原因和经过或处在事案经过以外时,始可作单纯的否认。否认虽不以具体事实为提出为依据,但在诉讼中仍有存在的价值。其目的在于可以要求法院判断对方所提证据是否达到证明标准,以免轻易形成内心确认的心证。
抗辩与单纯的否认之间的区别较为明显。无论何种抗辩,其主要功能均是阻止对方当事人主张权利的发生与行使,即是为了推翻对方提出的请求原因事实对应的法律效果。同时,抗辩的当事人对于抗辩的事实承担主张责任。易言之,抗辩以承认或证据上可以认定请求原因事实为前提,当事人都承认双方之间存在过一定法律关系,也就是说抗辩事实与请求原因事实在诉讼中能够同时成立,只是因为抗辩事由的出现,对方所主张的法律后果不能发生或者相关权利已消灭(此处说抗辩事实与请求原因事实同时成立是从事实层面考虑的,而非法律效果意义上的。抗辩事实乃是在与请求原因事实同时成立的基础上产生相反的法律效果)。如果某事实不能与请求原因事实同时成立的话,则该事实并非抗辩事实,而是否认。单纯的否认即是从根本上不承认双方当事人之间存在过任何法律关系,即否认对方当事人陈述事实发生的真实性。
值得注意的是,虽然从表面上来看,权利障碍抗辩与附理由的否认都先期承认了对方所主张事实的成立,但两者亦是性质各异。权利障碍抗辩是在承认双方当事人之间法律关系的前提下,通过证明其他要件事实的存在而排除对方的效果事实;而附理由的否认则是通过主张当事人之间存在另一种法律关系来否认对方的请求,认为对方主张的效果事实没有因为对方主张的要件事实成立而成立,即提出附理由的否认的一方认为对方所主张的要件事实尚无法足以证明效果事实的成立。
三、 结论
民事诉讼的过程是双方当事人对事实的主张和陈述,法院以此为基础结合相关法律规范对当事人的民事实体权利进行裁判。其中,双方当事人对事实的主张和陈述可谓是民事诉讼的核心和基础,是其他一切诉讼行为得以开展的前提。从陈述主体角度来看,当事人对事实的主张可分为两类:一是一方当事人向法院提出的使自己的请求得以成立的事实;二是一方当事人为使对方当事人的主张得不到法院的支持所作的陈述。对于前者,在采取辩论主义的民事诉讼中,若当事人在诉讼中未向法院提出此项事实,纵然法官通过证据调查得知该事实的存在,也不能将其作为裁判的基础。对于后者,是对前者的反驳和否定,其形式和内容较之前者要复杂,一般来讲包含抗辩和否认两种,其中又尤以抗辩为重。抗辩可以说是维系民事诉讼架构平衡的最重要的手段,因此对其进行细致的研究对促进民事诉讼体系的完善具有极为重要的理论与实践意义。
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