【中图分类号】D914【文献标识码】A【文章编号】2236-1879（2017）04-0170-02国家人口和计划生育委员会主任张维庆在2005年1月6日全国人口和计划生育工作会议上指出：治理出生人口性别比持续升高已被列为新一年中国政府在人口发展方面的大事之一。我们将争取在刑法修订中增设有关条款，加大依法打击非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的力度，并希望有关部门做好刑事立法论证工作。消息一出，社会反响强烈……
在刑事法治视野中，能否将非法实施胎儿性别鉴定行为纳入犯罪化处理呢？笔者认为，最关键的是看对此种行为是否符合刑法的犯罪构成理论。
用刑法规制一种行为，意味着要动用刑罚；而刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，其本身兼具积极与消极的两重性，人们应慎之又慎。正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”在刑法理论中通常认为，对某一危害社会的行为需要运用刑法的方法来进行规制时，首先必须看它是否达到严重的社会危害性，这是由犯罪本质特征所决定的。其次必须认真地考虑它是否符合刑法谦抑性原则要求，即国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制，才能运用刑法的方法（又称刑罚的不可避免性），否则将会陷入迷信刑罚威慑力的泥潭中，使国家和个人都深受其害。按照这一理论要求，笔者认为，对非法进行胎儿性别鉴定行为入刑问题务必作上述两方面的考察。
一、这一行为具有严重社会危害性
从行为的社会危害性上看，目前在中国这样一个因传统或因客观现实决定了仍有很大一部分人持有“重男轻女”思想的国度，当个人可以轻易地凭借技术手段实现按自己意愿选择生育胎儿的性别时，新生人口中男女比例失调也就不足为怪。然而日益严重的人为改变新生儿性别比所带来的社会问题，不单单是造成男性婚姻竞争加剧，出现人们所担心的“将有多少万光棍汉找不到老婆”问题，更重要的是，这种病态的人口结构比还会引发其他一系列的社会问题，例如拐卖妇女、性犯罪增多、卖淫嫖娼泛滥、家庭不稳定、抑郁人群增多等，严重影响社会健康稳定的发展。而日益突出的非法进行胎儿性别鉴定实质是对控制人口政策的一种变异抗制，如果不采取有力措施加以规制，将严重影响计划生育这一基本国策的目标实现。因为在不能有效地规制非法鉴定胎儿性别行为情况下，即使可以实现控制人口总量的增长，这种病态的男女人口结构比最终仍将影响到国家和整个社会的总体发展。可见在目前的国情下，非法进行胎兒性别鉴定行为已达到具有犯罪程度的严重社会危害性。
二、这一行为只能动用刑罚遏制
如何检验对非法进行胎儿性别鉴定行为动用刑罚具有不可避免性，从而达到刑法的谦抑性呢？刑法理论界通常认为，如果存在以下三种情形，则可以用刑法进行规制。一是其他社会措施或者其他法律手段无法替代刑罚手段，二是只有动用刑罚手段才能预防与抗制该行为，三是通过刑罚所得到的效益要大于其所产生的消极作用。
以此为参照，笔者认为应当动用刑罚惩治目前盛行的非法鉴定胎儿性别行为。
第一，运用刑罚以外其他社会规范手段来规制这一危害行为难以完全奏效。近年来计划生育部门联合卫生行政等相关部门，按照《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律的规定，多次专门发文，联合行动，进行专项治理，禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，并对违反者给予一定的行政和经济处罚，甚至吊销违规者行医资格。就在此种行政手段与经济处罚并用的严厉打击下，非医学需要的胎儿性别鉴定现象仍屡禁不止，男女人口比例失调反而在近年来进一步扩大。
第二，动用刑罚惩治这一危害行为，能起到有效的预防与抗制之效果。首先从刑罚功能上看，刑罚作为一种剥夺人身自由乃至生命的措施，具有最为严厉的强制性。它的适用，对犯罪人来说，能起到限制或消灭其再犯的功能，同时对社会其他成员来说，能起到威慑和教育功能，从而实现其一般预防的目的。其次从实证上看，1993年经国家计生委建议和协调，最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，其中包括打击非法实施胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠手术的规定。当时一些省份据此处理了一些案件，起到震慑作用，效果良好。但1997年刑法修改后，随着罪刑法定原则在刑法中确立，“两高”的决定失效，对这类案件不再有追究当事人刑事责任的法律依据。
第三，动用刑罚惩治这一危害行为所产生的社会效益，要大于其所产生的消极作用。当前查处非法鉴定胎儿性别的行为，完全可以采用以卫生行政部门与计生部门行政执法中发现而移送到司法机关为主的方式，因此并不会过多增加司法成本。同时对罪犯的改造成本，笔者认为通过科学、合理地配置刑罚，可以有效地减少因适用刑罚而给犯罪人以及给社会所带来的消极与负面的效益。并且将非法鉴定胎儿性别的行为犯罪化处理只不过是实现其他法律与刑法之间更好地协调衔接而已。《人口与计划生育法》第三十六条明确规定：“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；……情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，可见在《人口与计划生育法》中，立法机关已经将进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为作为犯罪处理，只不过是缺乏在罪刑法定主义原则下的具体的罪刑匹配与实施条件而已。
综上所析，将非法实施胎儿性别鉴定行为纳入刑法中规制作犯罪化处理，是十分必要与及时的，符合我国目前国情。
三.刑法应如何规制这一行为
笔者认为，根据立法简约性、体系性以及侵犯的客体相似性，可在现行刑法第三百三十六条第二款（非法进行节育手术罪）之后，增修一款：
违反国家对胎儿进行性别鉴定和对胎儿引产的严格医疗准许制度，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者为他人实现选择胎儿性别而实施人工终止妊娠行为，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的或严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
对上述法条设计，笔者认为有三个问题须补充说明：
一是在犯罪主体上，将刑法的打击矛头直指非法胎儿性别鉴定的提供方，既包括不具备行医资格或诊断资格的非法从医人员，也包括具备行医资格和诊断资格的合法从医人员；而将胎儿性别鉴定的需求方——怀孕方排除在外，是十分必要的。因为对于非法从医人员来说，此种打击是其意志选择的结果；对于合法的从医人员来说，承担此种责任实际上是其从事特定职业的特定要求，其进行胎儿性别鉴定或者帮他人实施人工终止妊娠行为时，必须要遵循有关的计生法规，否则，就要为自己的行为承担责任。而将需求方排除在刑事责任之外，是市民社会中国民与国家之间应有的一种维度，体现了法律的人道性及对人的基本幸福的必要尊重，也反映了刑法对从属于人性的基本需求（如生儿育女的需要）与非从属于人性的基本需求（如为他人提供胎儿性别选择而获利或满足其他需要）不同的态度。此外，更重要的是，通过有效约束胎儿性别选择的提供者，可以实现有效抑制胎儿性别选择的需求者需求行为的实际发生。
二是在法定刑设置上，主要参照了第三百三十六条第二款“非法进行节育手术罪”，这是因为其危害的实质仍是国家计划生育制度，它们之间的社会危害性相似，具有可比性。同时又根据社会危害程度的不同设置了三个不同的刑罚幅度，有利于实现和满足罪刑均衡的要求。
三是在罪名的确定上，根据罪名的认定既要坚持概括性、简洁性要求，又要坚持能准确地反映行为不法特征的准确性要求，宜将此一增设条款罪名概括为“非法实施胎儿性别选择行为罪”。这一罪名既能概括前面为胎儿性别作选择的准备行为——医学鉴定行为，又能将“终止妊娠行为”囊括其中，同时这一罪名的确立还有利于在修订法律后为打击非法选择胎儿性别而开展的法制宣传活动。
