司法合同范文第1篇关键词：合同法理念；转换机制；效果有效化；合同法完善一、合同法基本理念的回溯美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话：法律只是一个人的看法。任何的法律判决都深深下面是小编为大家整理的司法合同【五篇】,供大家参考。
司法合同范文第1篇
关键词：合同法理念；
转换机制；
效果有效化；
合同法完善
一、合同法基本理念的回溯
美国著名大法官卡多佐在《司法过程的性质》中转述了这样一句话："法律只是一个人的看法"。任何的法律判决都深深的烙印着法官对法的理解。于是，如果我们想要更加深刻的理解法官在合同无效后的处理方式，我们就必须去回溯合同法的基本理念。
早期合同法追求的是伦理价值，到近代，工具性价值逐渐被重视。从伦理到工具，再从工具到伦理，现代，合同法的理念又回归到了意志自由和效率激励机制的统一，即伦理性和工具性的合一。通过对合同法理念的回溯，我们发现了一个问题：当合同的效力不涉及到公共政策、公共利益时，却被一概按照自始、确定、当然、绝对不发生法律效力来处理，其效果可能会与合同法的私法理念背道而驰。因此，我们在此讨论合同无效后的继续处理问题便变得有意义，它可以使合同法的基本理念与合同无效制度进行体系上的衔接，并维护法的价值理念上的统一。
二、关于合同无效后的处理
（一）合同效力能够转换的情况
无效即合同效力没有通过法律的评价，而自始、确定、当然、绝对的不发生法律行为的效力。但是如果全部否定其效力和效果，那么这肯定与合同法的效率价值和自由意志价值南辕北辙。而如果我们能在判决中，结合具体的案情将其无效的效力进行转换是符合合同法基本理念的。林诚二教授认为："无效合同，若具备其他法律行为之要件，并因其情形可视为当事人若知其无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效之谓。"这的确是一条合同无效后平衡当事人利益、解决当事人意思自治与法律刚性规定之间紧张关系的一条路劲。
为了更加深入的探讨，我们按照林城二的分类将其分为法律转换和意定转换。法定转换和解释转换这两种转换方式具有内在联系。解释转换追根溯源可能会回到法定解释当中，这两个制度是联系在一起相伴生长的。
1、法定转换
法律转换是指转换的发生是基于法律之规定。法条中的"视为""依……规定之"之规定就是这种法律转换在制定法中的具体体现。比如说租赁合同如果超过1年而没有进行书面的登记，法律视其为不定期合同。法律规定这种法律行为无效，但是如果其满足其他法律行为的构成要件则并将其重新包装过渡到另一种法律行为上而具有法律效力。此种制度对无效合同的转换不再需要通过法官的解释。
2、解释转换
解释转换,是指法官在不违背当事人意思的情况下将某种民事行为转换为他种有效的民事法律行为。
我们可以结合"重庆索特盐化股份有限公司与重庆新万基房地产开发有限公司土地使用权转让合同纠纷案"来分析。该案案情如下：索特公司与新万基公司签订了《金三峡花园联合开发协议》。该协议规定，索特公司将已抵押给某银行融资贷款的土地在约定时间内解除抵押；
以新万基公司出资、索特公司出土地使用权，共同投资、共享利润进行房地产开发；
新万基公司承诺按项目开发需要逐步投入开发资金，首期资金500万元在合同签订之日起7个工作日内到位。后来签订《补充协议》规定，双方约定履行时间并按时间计划表履行；
索特公司对新万基公司在开发本项目产生的经营风险及亏损不承担任何责任。基于信赖，协议签订之后新万基公司开展前期开发工作，索特公司没有按约解除抵押，双方并未完全履行合同。索特公司提讼请求解除《联合开发合同》及《补充协议》，并要求新万基公司承担违约责任。新万基公司提起反诉要求索特公司承担违约责任并赔偿损失。
本案争议的焦点在于《联合开发协议》及其《补充协议》的效力。重庆市高院的一审判决认为该协议无效，后上诉到最高院。
《担保法》第四十九条，抵押期间抵押人转让抵押物应当通知抵押权人，否则转让行为无效；
《物权法》第一百九十一条亦规定抵押期间转让抵押物须经抵押权人同意。照此法条进行判决，协议必然无效，可是如果这样判的话那么就会损害没有过错方的利益，而且违背了当事人的意思自治，因此最高院的法官进行了解释转换，逃离到《担保法司法解释》第六十七条和《物权法》第一百九十一条。该法条规定，未经通知或者未经抵押权人同意转让抵押物的，如受让方代为清偿债务消灭抵押权的，转让有效。即受让人通过行使涤除权涤除转让标的物上的抵押权负担的，转让行为有效。最高法的第二个判决理由是：我国承认物权行为的独立性即原因行为和结果行为二分，并以此为由对其进行了解释转换。有学者对其评析，"采纳物权独立性理论的区分原则，不仅能够修正担保法的立法错误，使法律行为和法律关系更加清晰，而且可以契合现行法制所长期实行的不动产登记要件主义，实现保障交易安全之目的"。虽然这个观点受到了来自尹田等学者的批判，其认为采取物权行为独立性不采取无因性，必然会导致理论阐述和体系建构上的困难和缺陷。但是这是从立法论的角度来进行讨论的了，在本案的语境下，最高院的这个解释转换应该说得到了来自大多数学者的支持。
（二）合同无效又不能转换
1、合同效力和效果分开处理
在实践当中还有很多合同是不能够通过法律规避和法律解释的路径来转换其效力的问题。根据合同法的意志自由和效率理念，基于具体的语境把合同效力和效果分开处理有时也可以很好的实现合同法的价值和维护当事人的利益。即在合同已经履行以后，如果按照双方互相返还、恢复原状来处理不如承认双方已经发生的法律效果，或者合同已履行不能返还，根据合同法所追求的效率原则，法官有的时候便承认其履行的效果只是在要求返还的数额上并没有统一的规定。
有的法官按照"无效合同当有效处理"。比如因违反有关招投标强制规定的建设工程承包合同被确认无效后，在承包方已经实际履行修建行为的情况下，就发包方应当支付的工程款额结算，法院仍按合同的约定作为依据。有的法官认为只能按照实际投入进行返还不能让当事人得利。
2、其他无效合同的处理
其他合同无效后的处理包括两类，第一类是违背公序良俗的和效力性强制规定的，基于公共政策的考量应该无效；
第二类是无效合同有效处理违背当事人的意志并且在经济上不效率还是应该按照合同无效自始、当然、绝对无效处理，并根据物权返还所有权和不当得利制度进行返还。
三、法律转换，法律规避和法律完善
法官通过具体的司法实践，将合同无效进行区别对待。其司法过程是法官对合同法基本理念不断深化的过程，通过规避法律或者选取其他法，或者将效力和效果二分，逃离现行法的硬伤，最终使司法实践满足合同法基本理念。
从法律的自身发展来说，这是一个法的自生性的问题。通过法官的判决，法官在司法过程中完成了法律的规避。当这样的法律规避越来越多，使那些不满足合同法理念的法规渐渐的不再受宠，渐渐的不被适用而沦落为死法以后，学者会关注，立法者会关注，于是更加接近生活和合同法理念的新法便应运而生。曾经通过非正式的司法处理模式将成为制定法上有规定的法律制度，从效力效果的二分（不能转换）--解释转换--法定转换--明确的法律规定（即不用转换），以此进路将慢慢的达到我国合同法制度逐渐完善的结果。
参考文献：
【1】卡多佐：《司法过程的性质》，商务印书馆，1998年版
【2】尹田：《物权法理论评析与思考》，中国人民法学出版社，2008年版
【3】林城二：《民法总则（下）》，法律出版社2008年版
司法合同范文第2篇
关键词：合同诈骗罪 合同欺诈 诈骗罪
中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2013）06-0232-02
一、概说
根据刑法第224条的规定，合同诈骗罪是指“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为”，且法条以分项方式对合同诈骗罪的五种常见方式予以罪状表述。尽管法律以尽量明确的方式对合同诈骗罪的罪状进行了叙明，但由于合同诈骗是一种以“合同”为掩盖实施的诈骗犯罪，具有极大地迷惑性与欺骗性，因而在认定和处理中有相当的难度。司法实践中，不少合同纠纷实际上构成合同诈骗罪，但却被当成普通民事纠纷处理，相反，一些实际上属民事纠纷性质的合同交易却被当成合同诈骗罪追究刑事责任，相关案例累累见诸于网络报刊等传媒。如何将一般民事欺诈与合同诈骗犯罪区别开来更是难点问题，因而探讨影响合同诈骗罪的多重变量因素，进而厘清罪与非罪、此罪与彼罪的法律界限，对于司法实践中认定合同诈骗犯罪具有十分重要的意义。笔者根据司法实践中合同诈骗罪中易于出现的疑点、难点问题，重点对一般民事欺诈和合同诈骗罪、合同诈骗罪与一般诈骗罪以及司法实践中几种特殊形式的区分进行了分析探讨，并提出了自己的一孔之见，希望以此对司法实践中如何正确认定和惩处合同诈骗罪有所助益。
二、关于民事欺诈与合同诈骗罪的界定
民事欺诈与合同诈骗在客观上都采用欺骗方法，包括捏造事实、歪曲事实和隐瞒事实真相等，意图使对方陷入错误；
两者都是在故意的心理状态下行“骗”，不存在过失问题；
行为人都可能对特定的财物处于不法占有状态，即非法占有方按合同规定交付的“标的物”[1]。在民事欺诈中，行为人在签订、履行合同过程中也会采取一定的欺诈手段，这与合同诈骗的客观行为及方法极为相似，两者易混淆。所以如何划清两者之间的界限，一直是司法实践中颇为棘手的问题。
合同欺诈与合同诈骗罪虽然同是行为人的主观故意所为，但二者的主观故意的目的是不相同的。可以说，合同欺诈与合同诈骗罪的最主要、最本质的区别，就在于如果行为人根本没有履行合同的诚意。合同欺诈中，欺诈方往往通过自己的某种优势和对方的劣势在签订协议时设置陷阱、障碍或强势条款，作出有利于己而不利于对方的协定，以从合同交易中获取违背公平、诚实信用和等价有偿原则的以外的合同利益，但欺诈方交易行为本身是真心诚意的，而且希望并实际履行合同。如果根本就不想履行合同，履行合同仅是个幌子，对方财物一旦到手即告消失，即常言所谓的“空手套白狼”，则属于合同诈骗而非民事欺诈。此外，还存在看似虚假签订合同的方法，暂时获得资金的使用权，无非法占有的目的也应定为合同欺诈，而非合同诈骗。
在司法实践中，如何判断和确定行为人是否具有“非法占有”的目的，笔者认为应从以下几个方面综合判断，加以最终确定：
一是查明行为人有无实际履约能力。履约能力是行为人履行合同的前提和物质基础。如与对方签订供货合同，实际自己根本无货可供；
转让土地权属和房屋，实际无相应的地与房或者有地有房但根本不是行为人本人的等等，这种连最基本的履约物质基础都没有的人，如果还要与人签订交易合同，其主观上明显是诈骗而非一般的民事欺诈；
二是看行为人有无履行合同的行为。人的行为是在主体的内在意志支配下实施的有目的的行为。反之，行为能最终反映出行为人行为时的主观心态、动机与目的。实践中，即便最初行为人不具备相应履约能力，但签订合同后积极作为以图履约和完成约定义务，这也不是骗，而只是签约时的暂时欺诈，反之，即便有履约能力，但签订合同后，根本不履约，从一开始也不打算履行，也足以反映其主观目的是诈骗而非暂时的欺诈；
三是看合同交易获取财物的去向等使用情况。“无非法占有”目的者，根据合同取得对方财物后，一方面会根据合同约定履行自己应尽的义务。另一方面，对获取的财物也会按照平时正常固定用途和实际经济能力使用财物，相反，有“非法占有”目的者，通常上手为财，财物一经到手，不仅不会去实际依约履行义务，对其财物的处置也会大异平时，或肆意挥霍，或迅速转移财产，或将财产用于、非法经营等从事高风险活动，或干脆隐姓埋名、携款潜逃等等，对财物到手后的使用和去向能最直接反映行为人是否具有“非法占有”的动机、目的，是认定诈骗与一般民事欺诈的关键因素及环节。
四是看行为人是否有事后补救措施和是否真正愿意承担违约责任。如前所述，一般民事欺诈不管由于何种原因，但因其无非法占有之故意，所以会有履约行为，即使无力履约时也会采取补救措施，如返还对方财产，赔偿对方损失等，但诈骗犯则完全不同，因其本无履约之心，根本就不会去履约或设置暂时履约之骗局，一旦事情败露，即逃之夭夭，根本不愿意承担任何责任，更不会采取措施减少、挽回或弥补对方损失，因为，这一结果是行为人早在其签约就想到且是其精心布局的结果。
三、合同诈骗罪与一般诈骗罪的界定
合同诈骗罪与诈骗罪在构成要件上的共性特征以及两罪所具有的法条竞合关系，使得如何确定某个涉及合同的诈骗行为究竟是构成合同诈骗罪还是诈骗罪，已成为司法实践中一个争议较大的难点问题。[2]笔者认为，利用合同进行诈骗的行为进行诈骗的，构成合同诈骗罪；
利用采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为进行诈骗的成为普通诈骗罪。两种行为的区别主要体现在以下几点：
1、合同诈骗罪中的客观行为需要体现利用合同的本质特征，其重点在于在签订履行合同的过程中，采用与签订、履行该合同直接相关的欺骗手段，实现非法占有他人财物的目的。如以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的；
伪造合同骗取对方当事人、人财物的等等。诈骗罪则在采取与签订、履行合同有关的其他诈骗方法进行诈骗时未体现利用合同的客观本质特征。
2、利用合同进行诈骗的行为必须是发生在犯罪行为人与受害人在签订、履行合同的过程中；
而采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为则可以发生在签订、履行合同之前或之后。合同的签订、履行过程，包括合同一方当事人发出订立合同的要约至双方当事人完成了合同约定的义务的过程。合同诈骗罪的重点在于以合同形式掩盖诈骗目的，因此，利用合同进行诈骗的行为必须发生在签订、履行合同的过程中，如此才能体现本罪的特点、才能符合本罪的客观要件。而发生在合同签订、履行过程之外的诈骗行为，虽然也可以利用合同，采取与签订、履行合同有关的其他诈骗方法，但由于它不能体现利用合同的客观本质特征，因此不能认定为合同诈骗罪。
3、利用合同进行诈骗的行为所取得的财物一般为合同中约定的财物，如合同标的物、定金等；
而采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为所取得的财物则并不一定是合同中约定的财物，对于合同诈骗罪的行为人而言，签订、履行合同的目的不在于合同的成立生效和合同本身的履行，而是对合同标的物或定金等与签订、履行合同有关的财物的非法占有，而受害人也正是因为受骗后产生错误认识并自愿向诈骗人交付与合同内容有关的财物。但是采取与签订、履行合同有关的其他诈骗行为时，行为人一般只是以合同为借口，骗取的财物只是与合同有某种间接的关联，而非合同中所约定的标的物。
四、司法实践中对几种特殊形式的具体认定
单位合同诈骗罪是指公司、企业、事业单位、机关团体等单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，为了谋取本单位的利益，以单位的名义，利用合同骗取财物，数额较大，诈骗所得归单位所有的行为。而在实践中利用单位名义实施犯罪的形式花招百出，下面就通过对几种比较典型的形式进行分析来具体认定。
1、“中饱私囊”行为的定性
单位的主管人员和有关人员虽然以单位名义实施了合同诈骗，但行骗的目的只是为了自己或少数几个人的利益，并且把骗取的财物全部占为己有或者仅在几个参与者中私分的，应当认定为自然人犯罪。而在单位合同诈骗犯罪中，如果个人有部分分赃 ，即有关责任人员将合同诈骗所得的一部分归单位所有、一部分归个人所有，因“单位与自然人的共同犯罪是指一个或者数个单位与该单位以外的一个或数个自然人相勾结而实行的共同犯罪”，所以对其分赃行为，如果符合贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪的构成特征，就应当以贪污罪、职务侵占罪或私分国有资产罪定性，而不能按照单位与自然人的共同诈骗犯罪处理。
2、皮包公司实施合同诈骗的定性
皮包公司又被称为“四无公司”，即无经营场所、无自有资金、无技术设备和无固定从业人员的公司。皮包公司是不具备法定条件的空头公司 ，在设立上是无效的。对于该类公司在设立过程中所实施的犯罪，应追究设立人的刑事责任；
在经营过程中实施的犯罪，应追究管理人员的刑事责任。因为皮包公司在成立上是非法的，不属于单位合同诈骗罪的主体，但它的设立人如果是单位的话，则可以构成单位犯罪，否则只能以自然人犯罪论处。
3、个人承包或租赁国有或集体企业并以单位名义实施合同诈骗的定性
定额上缴承包费，承包人利用合同进行诈骗的，一般认定为自然人犯罪。而对于责任制承包，因承包人只根据企业效益、按比例提取奖金，所以一般作为单位诈骗来处理。但在租赁经营中，出租方不承担经营风险，不参与管理，只收取租金，而承租人完全自担风险，除交纳租金外不上交利润。这不同于承包，因为企业在租赁期间实质上已改变了原有的性质。承租人利用企业名义诈骗的，应认定是自然人犯罪。但是，如果是单位作为承包人利用其所承包或租赁的企业进行合同诈骗罪的，应当以单位犯罪论处。
合同诈骗犯罪是随着市场经济的发展而产生的，而且随着经济步伐的加快，经济领域的拓宽，科学技术的发展，必然会给这种犯罪方式提供新的空间和犯罪手段，也必然给司法认定带来新的困难，但只要我们紧紧抓住合同诈骗罪主观上“非法占有目的”和客观上利用合同为幌子虚构事实、隐瞒真相以骗取合同相对方财务这两个关键，不管其合同诈骗的具体手法和方式如何不断翻新，我们都可以做到不变不离其宗，以不变应万变。当然，为了加大对合同诈骗罪的预防和打击力度，随着认识的深入，不断完善立法和司法解释，减少司法认定的困难，是解决合同诈骗罪司法认定困难的治本之策。
参考文献：
[1]赵大利.合同欺诈与合同诈骗罪[J].财经问题研究，2001，（10）：79.
[2]熊选国，任卫华.刑法罪名适用指南：扰乱市场秩序罪[M].北京：中国人民公安大学出版社，2007：43.
司法合同范文第3篇
一、行政合同的内涵及特征
(一)行政合同的内涵
对于行政合同的概念,学者对此有不同的界定。有认为,行政合同是指行政主体为实现行政目的(或为公共利益目的),而与另一方当事人就行政上的权利义务互为意思表示并达成合意的法律行为。①有认为,行政合同又称行政法上的契约,指双方当事人在行政法律关系的基础上,为了实现彼此间的相对应目的,相互意思表示达成一致的协议。①有认为,行政合同是指行政主体与另一方当事人为发生、变更或消灭行政法律关系,基于相反的意思一致而缔结的契约。②有认为,行政契约是以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意。不但行政主体与行政相对人之间可以缔结行政契约,行政主体之问、行政机关和其所属下级机构或者公务员之问亦可能存在行政契约关系。③有认为,行政合同又称行政契约或公法契约,是行政主体(主要是行政机关)之间或行政主体与行政管理相对人之间,为实现国家行政管理的某些目标,而依法签订的明确双方权利和义务的协议。行政合同集合同性与行政性于一身。④另有认为,行政合同是民事合同制度在行政领域中的具体运用,但它作为行政机关行使职权的一种法律手段,在性质上又不同于民事合同。⑤还有认为,行政合同的本质,既是政府用来加强经济干预的手段,又是公民对政府权力进行限制的方式。⑥但有学者否定行政合同的存在,该种观点是值得商榷的。有学者曾指出:“从行政法制度与结构的变革而言,并且从更宽阔的视野去分析公法上的契约现象,行政契约实际上是19世纪以来,特别是20世纪行政法制度和功能发生结构性产物,正像英国学者哈罗和劳伦斯所观察到的那样,是市场经济理念,特别是契约理论向公共领域渗透的结果。”⑦从上述定义可以看出,我国学术界对行政合同的概念分歧主要体现在对行政合同的主体上和功能上的认识差异。笔者认为,行政合同属广义上合同的一种,其兼具有行政性与合同性,是指行政主体以实施行政管理为目的,与行政相对方就有关事项经协商一致而达成的协议。它的本质是政府用来加强对经济社会进行管理和干预的手段,又是公民对公权力进行制约的方式。
(二)行政合同的特征
纵观各种学说对行政合同特征的论述,可对行政合同具体特征概括如下:第一,合同主体一方是行政主体,另一方是行政相对人;第二,合同内容是法律规定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段进行行政管理的公共事务;第三,行政主体在合同中居于主导地位,在合同的履行过程中依法享有监督、指挥权,在合同的变更、解除上依法享有行政优益权,而另一方则不享有此种权利。这三点是行政合同的行政属性。第四,合同条款内容意思自治;第五,合同双方均同等地受合同约束;第六,合同内容具有可妥协性,行政相对人有权提出修正合同内容的建议,行政主体可根据实际情况做出一定让步。这三点是行政合同的民事属性。这六方面特征也是判断某合同是否属于行政合同的基本标准。
二、行政合同司法审查的必要性和可诉性
(一)行政合同司法审查的必要性
对于行政合同是否可诉,是否纳入司法审查,一直是有争议的问题。笔者认为,从理论角度看,认为行政合同具有可诉性符合法律逻辑和法律规定。从实践角度看,对行政合同的司法审查已经成为现代司法审查制度的重要组成部分。行政合同是行政与合同的混合体,其既具有行政特点,又具有合同的特点。一方面行政合同以当事人意思表示一致为成立要件,行政主体不能强迫当事人签订行政合同;另一方面,行政合同的双方当事人中,行政主体方签订合同的目的是为了公共利益,且在行政合同的履行、变更或解除中,行政主体享有行政优益权,可根据国家行政管理需要,依法变更或解除合同,而相对方则不享有单方变更和解除权,尤其是行政主体在利用这种优益权单方变更或解除合同,导致相对人利益受损时,更需要司法审查来维护相对人的利益,以平衡双方当事人合同中的权利与义务,这就需要将行政合同纠纷纳入司法审查范围。诚如有些学者所说:“从根本上说,行政契约是行政机关在公共管理作用的领域,为推行行政政策,实现行政目的而采取的行政手段,在契约中双方当事人形成的主要是行政法上的权利义务关系,对这种关系的调整必须适用行政法,对由此产生的争议也应循行政救济途径解决。而且,更为重要的是,如果不存在解决行政契约纠纷的公法救济途径,将会助长‘公法遁入私法的趋势’,造成行政法意义上的行政契约理论窒息和萎缩。”①因此将行政合同纳入司法审查的范围,既是法的本质属性的体现,也是促进我国市场经济健康平稳发展的必然要求。
(二)行政合同司法审查的可诉性
在国外,法国、德国、英国、美国等国家都建立了行政合同司法审查机制。但近年来,关于行政合同是否能成为行政诉讼的对象,法学界进行了多方面的探讨,提出了一些有益的见解。在此笔者仅就行政合同可诉性的理论和法律依据进行探讨。
1•行政主体享有行政特权和承担特殊义务是行政合同纳入司法审查的理论依据。行政合同具有合同性和行政性,然而只有行政性才是行政合同纠纷纳入行政诉讼的依据。这种行政性不只体现在实现行政管理职能的目的上,它更具体地体现在选择合同当事人、指挥和监督合同执行、单方面变更或解除合同以及对合同相对方制裁权和强制执行权等,同时还体现在行政主体的无过错补偿上。这些特权与特殊义务以法律规定或合同性质为根据,无需在合同中约定,并且行政特权不受合同约定所限制或剥夺。特殊义务不因合同约定而免除。正是这种具有单方意志行使的特权和特殊义务,才可能引发具体的行政行为,才能够使行政合同纠纷具有行政诉讼的可诉性。①
2•现行法律法规的规定是行政合同可诉性的法律依据。首先,根据《行政诉讼法》第2条规定,向法院提起行政诉讼的行为必须是具体行政行为。在现代给付国家里,公民、法人和其他组织已不仅是行政行为的客体,而且可以作为行政行为的共同创造者。行政主体经常使用法律规制相对缓和的非权力行政形式。即行政合同作为权力限制的替代物而发挥作用,从而确保现代行政的民主,实现国家行政的目的。行政合同是国家行政主体借助“合同”的形式来实现国家公共行政管理的目的,针对特定的相对人就特定的事项实施的能影响相对人的法律地位,产生行政法上的法律后果的行为,应具有可诉性。虽然最高院《关于贯彻执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的意见(试行)》将“具体行政行为”界定为“单方行政行为”,但最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼若干问题的解释》对“具体行政行为”不作解释来看,表明司法机关一改往日把具体行政行为仅看做是单方行政行为的态度。在实践中有将行政合同这种特殊的行政行为纳入司法审查的意向。其次,行政合同行为不属于《行政诉讼法》第12条明确规定不能提起行政诉讼的国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和终局行政行为。即行政合同不在《行政诉讼法》的排除之外。再次,行政合同也不属于最高院《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第1条第二款的六类不可诉的行为。①最后,从《行政诉讼法》第11条第一款第8项:“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的可以提起行政诉讼”的规定来看,这是一项兜底性条款,在逻辑上使得涉及人身权、财产权的具体行政行为更为周延,从而为行政合同纳入行政诉讼范围提供了法律依据。诚如最高院2009年11月9日印发的《关于依法保护行政诉讼当事人诉权的意见》指出:凡是行政诉讼法明确规定的可诉性事项,不得擅自加以排除;行政诉讼法没有明确规定但有单行法律、法规授权的,也要严格遵循;法律和司法解释没有明确排除的具体行政行为,应当属于人民法院行政诉讼受案范围。不仅要保护公民、法人和其他组织的人身权和财产权,也要顺应权利保障的需要,依法保护法律、法规规定可以提讼的与人身权、财产权密切相关的其他经济、社会权利。
三、国外行政合同司法审查制度的借鉴
西方的行政合同司法审查制度较为发达,其立法和实践经验值得我们在建立和完善行政合同司法审查制度中借鉴。
(一)行政合同纠纷的解决方式
西方国家对行政契约纠纷的解决方式很多,具体包括协商、仲裁或行政机关内部裁决等司法外解决方法或者司法审查途径,但均坚持司法审查为最终原则。在法国,其立法对行政合同的规范往往多以合同双方当事人的权利义务为重,以判例形式确认了行政机关享有“当然性”的监督、指挥、变更、中止、解除、制裁等单方性特权。因此在法国行政法上,将行政契约视为广义的公共管理行为,就此产生的争讼通过行政诉讼解决。在德国,根据《行政法院法》第40条第二款第1项“合同的履行或者遵守请求权应当通过行政法院保护”,德国行政法院取得行政合同诉讼的管辖权。除合同的履行与遵守外,因“合同签订过错”而产生的请求权也应当通过行政法院主张。英美国家有重程序的法律传统,而对政府合同的规范多从程序方面入手,严格限制政府机关的缔约权限,强调“越权无效”,强化司法审查对于相对方当事人权益的保护功能。
(二)行政合同司法审查的主体类型
在西方,行政合同司法审查的主体可以分为两大类:一类是设立专门的行政法院来审理行政合同案件,其中以法国和德国最为典型;另一类是不设立专门法院,而是由普通法院承担审理这类案件的任务,以美英等国为典型。
(三)行政合同司法审查的受案范围
各国行政合同司法审查的受案范围存在差异。在法国,将行政机关为履行职务所缔结的契约解释为公法上的行政契约,为此产生的诉讼通过行政诉讼解决。其中,对于可以和行政合同分离的行为,如上级机关对行政合同的批准行为,则允许提起越权之诉。在德国,因行政合同而引起的争议属于公法争议,包括因履行合同而产生的合同争议和因合同引起的赔偿请求权而产生的争议。而在英国,政府合同纠纷统一由普通法院审理,适用王权诉讼法,并根据行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式来确定是否适用司法审查。
(四)行政合同司法审查的依据
各国关于行政合同司法审查的依据也不尽相同。法国行政合同司法审查的依据,除了行政合同自身、行政法律规范外,还包括民事规则以及欧盟法,从2002年开始,平等原则、透明度原则等宪法原则也适用于行政合同审判。德国行政合同的审理依据以行政法律规范为主,当行政法律规范没有规定时,也可适用民法规则。英美行政合同诉讼,在法律依据上,以一般契约法规则为主,同时根据行政合同的特点,兼采特殊规则。
四、我国行政合同司法审查制度的检讨和修正
由于行政合同的双重属性,加之我国行政诉讼法对行政合同司法审查没有明确规定,使我国司法实践在面对行政合同案件时,处于十分被动的局面,造成了我国行政合同诉讼救济的混乱。因此,行政合同纠纷的解决,需要在我国立法和司法实践的基础上,借鉴国外成熟的经验加以完善。
(一)我国行政合同司法审查混乱的成因
我国行政合同诉讼救济的混乱有多方面原因。首先,立法上对行政合同没有明确规定,直接导致了行政合同司法审查的错位。由于行政诉讼是对具体行政行为合法性进行审查,相应的诉讼制度也是针对行政主体单方面作出的具体行政行为而设计的,显然不能满足具有行政性和合同性的双重属性的行政合同的争议。而且,从理论上讲,行政合同不属具体行政行为。目前,尽管司法上对具体行政行为重新作出解释,将行政合同涵盖在内,以达受理行政合同之目的,但司法实践的效果并不理想,法院受理的行政合同案件多局限于行政相对方不服行政主体行使行政特权的情形,其他类型的行政合同纠纷则基本没有进入司法审查的视野①;其次,司法解释仍没有对具体行政行为做出明确的界定②。同时,因行政合同行为本身比较复杂,司法实践对其定性也一直存在争议,正如有些学者所言“行政合同行为,是否是具体行政行为,是否纳入行政诉讼的轨道,是一个有争议的问题。……就其签订合同而言,行为不具备具体行政行为的特征,而就其变更或解除合同而言,又具有具体行政行为的特征。正是这种二重性,使不同的国家对行政合同纠纷采用了不同的解决方式”。③在我国各地不同法院的法官对具体行政行为有不同的理解,导致相同的行政合同案件,经过不同法院的审理会得出不同的裁判结果,这也影响了行政合同的诉讼救济制度的统一。再次,从行政合同纠纷的特点与我国行政诉讼的现实来看,我国现行行政诉讼制度是建立在对单方具体行政行为合法性审查的基础上的,具有明显的单向性,即在司法实践只受理相对方对行政主体提起的行政诉讼,而当相对方违约,行政主体提讼却无法受理,因此,现行行政诉讼制度,无法妥善解决行政合同引起的所有纠纷。
(二)完善我国行政合同司法审查的建议
即使行政合同纠纷在理论上可以纳入行政诉讼救济渠道,就我国现行行政诉讼法制度模式而言,能否容纳解决行政合同纠纷,是一个值得关注的问题。根据《行政诉讼法》第2条规定,公民、法人或者其他组织对具体行政行为不服,才能提起行政诉讼,因而缺乏针对行政合同纠纷的深入考虑和制度设计。诚如有学者指出:“只要诉讼标的是具体行政行为,将行政行为纳入行政救济途径的障碍永远存在。”①因而从行政合同司法审查的需要来看,应当在借鉴国外有关立法和实践及总结国内的实践经验的基础上,对我国行政诉讼法及有关法律文件进行修改、补充和重新解释,实现我国行政合同诉讼救济制度之重构。在整体架构上,由于我国现行行政诉讼实际上是建立在对行政机关权力的合法性审查的基础之上的,因此,对于因非权力性为特征的行政合同行为引起的争议,在现行行政诉讼中无法得到合理的解决,要将行政合同争议纳入公法救济,必须修正我国现行行政诉讼法,建立完整的行政诉讼制度。具体可以从以下几个方面着手:
1•赋予行政主体原告资格。行政合同自身的双方合意性决定了现行的行政诉讼制度的单向结构不能满足行政合同救济的需要,需专门制定解决行政诉讼的特殊规则,“我国学者研究行政契约司法救济制度多倾向于将行政契约案件纳入行政诉讼范畴”②。笔者建议,立法机关或司法机关应尽快修订行政诉讼法或以司法解释,针对行政合同纠纷引发的行政诉讼制度进行特别规定,赋予行政主体提起行政合同诉讼的权利及反诉权。有学者认为,行政主体在下列情形下应当享有权:当行政合同纠纷是基于行政主体行使行政优益权以外的原因发生时,如关于违约金赔偿金的纠纷“当合同相对方违约需要制裁。而行政主体本身又无直接的强制执行权时采取”。笔者以为,除了对行政诉讼的诉讼结构进行双向性构造之外,行政合同诉讼还应进行特殊的规制,规定双方在诉讼中的权利义务以及诉讼程序。
2•确立案件审查基本原则。现行行政诉讼仅将合法性作为审查的原则,不能解决合法但不合理的问题。行政合同的功能之一在于可以实现法定下的约定,即行政机关具有自由裁量权,可以在法律规定的范围内,或者与法律不相抵触的情况下作出处理。我们可以借鉴法国的做法。在法国,对行政合同纠纷采用不同于一般行政行为的诉讼方式,即行政合同纠纷适用完全管辖之诉讼,而一般的行政纠纷则采用越权之诉。③这二者的区别之一在于,在越权之诉中,只进行合法性审查,法官只有认定行政行为是否违法,以及撤销违法行为的权力,而在完全管辖之诉中,法官拥有较大的自由裁量权,可以撤销、变更行政机关的决定,判决行政主体负赔偿责任。
3•合理分配当事人举证责任。举证责任制度是证据制度乃至诉讼制度的重要组成部分。所谓举证责任就是诉讼上无法确定判断一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实是否存在时,对当事人有法律上不利于己的假定被确定的风险。①在行政诉讼中,实行的是举证责任倒置的原则,即由被告对自己具体行政行为的合法性承担举证责任,而相对一方则仅在个别情形下负举证责任②,但在行政合同中若仍依照这种原则则有失公允。因此,建议对行政合同的主导性权利基于职权主义诉讼构造模式应由行政机关对其职权和合法性承担举证责任;对行政合同的从属性权利基于当事人主义诉讼构造模式应由行政机关和相对人分别对其请求承担“谁主张、谁举证”的举证责任。
司法合同范文第4篇
第一章总则
第一条签订合同必须遵守国家法律，符合国家政策。
第二条签订合同必须贯彻平等互利、收费合理的原则，维护本公司合法权益。
第三条签订合同的双方必须具有法人资格，由法定代表人或持有法人授权委托证明文件的法人人签订合同。凡签订的合同必须有双方负责人签字并加盖本公司“合同专用章”方能生效。
第四条签订合同要做到：主要条款完备，经济责任明确，文字叙述清楚，签订手续齐全。
第五条在合同签订过程中，要认真听取基层单位意见，特别是对工期、质量的要求更应听取工程技术人员的意见。合同签订后，必须严格履行，坚决做到“重合同、守信用”，维护企业形象。
第二章合同的签订
第六条公司工程项目均需签订合同。
第七条公司合同由公司法定代表人或法人人签订，必要时应办理公证手续。
第八条公司签订合同人员的职责：
1、根据授权的范围，做好市场调查，了解信息，接洽联系，起草合同文稿等有关工作。
2、在参加洽谈签约活动中，要认真审阅对方的资信情况，也解其法人资格与履约能力。
3、签订合同必须严肃细致，认真负责，杜绝因合同疏漏造成的经济损失。
4、对合同的重大变更或解除，需要及时向主管负责人汇报请示，并提出建议和措施。
5、由于签约对方违约，致使合同无法履行，给公司造成经济损失的，应及时按合同规定向对方索赔或请求当地仲裁委员会仲裁或向人民法院，以挽回公司经济损失。
第九条合同签订权限：
1、部门负责人以下（含科级）只能签订工程施工合同在100万元以下的合同，且必须有法人授权委托书。
2、工程施工合同在500万元以上大型及特大型工程项目和涉外项目须由总经理亲自审批后方可签订。
第十条合同必须经双方签字盖章后方能生效，并必须加盖“正本”或“副本”字样。“正本”存档并足额贴好印花税票。
第三章合同的管理
第十一条公司委托综合部负责全公司各类合同的管理。相关部门签订的合同应及时将合同正本交存综合部。
第十二条综合部作为全公司合同管理机构，负责以下工作：
1、起草、修订公司合同方面的管理制度，报公司批准颁布实施。
2、负责监督合同的执行。
3、负责全公司合同的分类、编号、登记，建立合同台帐，存档备案。
司法合同范文第5篇
一、自查活动的指导思想明确
公司领导班子认真地学习了*局文件之后，清楚地认识到，省、市、县人大常委会安排的贯彻《中华人民共和国劳动合同法》执法大检查，是为了进一步推动《中华人民共和国劳动合同法》在企业的贯彻实施，进一步健全劳动用工机制，完善社会保障制度，让广大劳动者从《劳动合同法》的实施中得到更多的实惠，真正体现以人为本的发展理念，从而维护劳动者的合法权益，构建、发展和谐稳定的劳动关系。
二、对照要求，逐项自查
按照*局文件提出的检查内容和重点，领导班子成员作了认真仔细地回顾讨论，并安排专人深入公司下属的配送中心、直营超市，广泛听取和了解中层干部、业务骨干、普通员工的意见和建议，自查活动扎实认真，反映情况真实可靠。
1、《劳动合同法》的学习和宣传教育情况
在得知《劳动合同法》从**年1月1日起施行的信息后，我公司就从网上下载了几份《中华人民共和国劳动合同法》文本、法律专家解读《劳动合同法》的相关资料，组织领导班子成员集体学习，并重点学习、讨论了法律专家指出的《劳动合同法》比《劳动法》规定更为明确、更为具体的条款，要求班子成员对贯彻《劳动合同法》有一个明确地认识，端正地态度，积极地贯彻，认真地实施。
随后，公司又召开中层干部会议，针对春节后员工不稳定、流动较大的情况，认真地学习《劳动合同法》，结合以往用工中存在的问题，讨论调整了我公司的一些不符合《劳动合同法》的规定。带着问题学，使大家对《劳动合同法》理解得更清楚、更明白、更透彻。
结合总公司会议精神的传达，各基层单位都及时向员工宣讲了《劳动合同法》的基本内容和精神，告知了员工依法所享有的权利和义务，通知了为保障员工利益，公司在劳动用工方面做出的一些新规定。还通过办板报、贴标语、挂横幅等多种形式，对《劳动合同法》做了广泛深入地宣传。
2、贯彻《劳动合同法》的具体措施
贯彻执行《劳动合同法》是企业的法定责任，不容忽视，结合本企业的实际，已经采取了以下具体措施：
①提高工资。从今年元月份起，公司给每个工作岗位上的员工都增加了工资，月平均增资额达到×××元。
②缴纳养老保险。凡在本公司工作一年以上的员工，不分户口类别、用工类别，一律从**年元月起给予办理养老保险。新增缴纳养老保险人数**名。
③缩短试用期。新招聘的员工试用期，坚决执行《劳动合同法》的规定，由过去的×××个月降为×××个月，试用期工资与正常工资仅差×××元。
④招工有简章。公司每建成一个超市，就需要招收一批新工。为了使应聘者明白工作单位、岗位和工种，了解相应的工资待遇，每次招工都有简章，今年依据《劳动合同法》，对简章内容作了相应修改。
⑤保障员工食宿。我公司各个基层单位的员工人数一般在**人左右，全部办起了员工食堂；
离家××公里以上的，都给安排免费住宿，做到这一条相当不易。
⑥签订书面劳动合同。已经从县劳动局领回了制式《劳动合同书》样本，正准备翻印，与全体员工签订新的书面劳动合同。
⑦不采用经济裁员。我公司自成立两年多以来，企业在不断发展壮大，经常招聘新工，安置了***多名下岗职工和农村富余劳力，还没有采取过经济性裁员措施。有些员工干了几月时间要走，经过领导
谈话挽留，坚持要走的，如期发给工资，不以任何理由刻扣员工工资。
⑧未发生解除和终止劳动合同事项。与第⑥条同样的理由，我公司自成立以来，还没有发生过解除和终止劳动合同的事项。
3、贯彻《劳动合同法》中存在的困难和问题。
**有限责任公司是一户成立不久的新企业，在激烈地市场竞争中刚刚站住脚跟，还处于起步阶段，要不折不扣地贯彻执行《劳动合同法》，还有一定的困难和问题。
①我公司是为***多户加盟店和直营店提供物流配送服务、为广大群众提供商业零售服务的企业，每天都有业务，每天都要开门，因此，在员工休假安排上有较多困难，现在只做到每周休假一天，用给予加班工资的办法弥补。
②超市员工流动性很大，农闲时想进来的人很多，农忙时一下子走得几乎开不了门，不少人走的时候连声招呼也不打，即使签订了《劳动合同》，也起不到应有的约束作用，员工频繁流动，劳动合同难签。
③除了给员工缴纳养老保险和失业保险之外，工伤保险和医疗保险尚未参加，每月随工资发给员工一定数量的门诊费，住院费由单位予以报销。
三、贯彻《劳动合同法》的几点建议
《中华人民共和国劳动合同法》是一部新法，实施刚刚半年，人们还处于学习认识阶段，贯彻执行过程中的一些矛盾和问题还没有充分暴露，劳资双方对贯彻这部法律的重视程度还不到位，存在较大差距。结合我公司学法用法的实际情况，提出以下几点建议，仅供领导参考。
1、加大普法宣传力度
《劳动合同法》的普法宣传对象主要是企事业用工单位，因为他们是本法的主要执行者，县**局年初举办了一期培训班，收到了较好效果。但是还不够，还应要求司法部门把《劳动合同法》纳入“五五普法”规划，向全社会宣传，向职业技术培训学校，向中技、高职院校宣传，使准备就业者对《劳动合同法》的规定有所了解，一但走上社会，参加就业，就能够运用已经掌握的法律知识自觉维护劳动者的合法权益。近几年外出打工的农民很多，要求职业介绍所在组织农民工外出前，给每人赠送一本《中华人民共和国劳动合同法》，一定会收到更好的效果。
2、检查学法用法情况
省、市、县人大常委会密切关注《中华人民共和国劳动合同法》的贯彻执行情况，组织了这次大检查，对于促进这部法律的实施，一定会起到良好作用。这类活动可多搞几次，主要由司法部门和执法部门来做，坚持数年，步步深入，发现问题，及时纠正，加大力度，必有成效。
3、查处违法行为
不严格贯彻执行《劳动合同法》，必然会发生一些造成严重后果的违法案件，执法部门应予以严肃查处，打击违法者，教育效仿者，借以推动本法的严格实施。
4、研究独特现象
我国人口众多，就业压力巨大，自然行成了廉价劳动力市场，劳动者为了就业，不得不放弃自己的部分权利，这是我国存在的一种独特现象，是贯彻执行《劳动合同法》的最大障碍，执法部门和法律监督部门要针对这种现象，进行深入实际的研究，拿出一些行之有效的办法，把《劳动合同法》赋予劳资双方的权利真正落到实处。
