党的十报告把坚持依法治国作为治理国家的基本方略，并提出推进依法治国，建设社会主义法治国家，关键是推进依法行政，建设法治政府。围绕推进基层依法行政工作，构建实战化县级司法行政法制工作模式十分必要。（一）下面是小编为大家整理的司法行政论文【五篇】（完整文档）,供大家参考。
司法行政论文范文第1篇
党的十报告把坚持依法治国作为治理国家的基本方略，并提出推进依法治国，建设社会主义法治国家，关键是推进依法行政，建设法治政府。围绕推进基层依法行政工作，构建实战化县级司法行政法制工作模式十分必要。（一）建设法治政府的其中之意。党的十把“法治政府基本建成”作为实现2020年全面建成小康社会目标的新要求，这就给各级政府建成法治政府提出了时间表，任务艰巨，时间紧迫。而县级司法行政机关是基层政府的重要组成部门，必须在推进基层依法行政和建设法治政府中率先垂范，必须坚持用改革的方式构建实战化县级司法行政法制工作模式，才能承担推进基层依法行政工作的重任。（二）公正执法的要求。县级司法行政机关要进一步建立健全各类工作制度和流程，构建系统完备、科学规范、运行有效的体制、机制、模式。针对行政执法中存在的不作为、乱作为等突出问题，构建实战化县级司法行政法制工作模式，强化法制监督在加强和创新司法行政管理中的作用。切实做到“严格”“、规范”、“公正”、“文明”执法，提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力，建立健全党和政府主导的维护群众权益的机制。（三）强化司法行政职能作用的重要保障。在新的历史阶段，强化司法行政职能作用，必须在融入大局、服务大局中谋划和推动司法行政工作，必须构建实战化县级司法行政法制工作模式，始终坚持发挥法制监督和保障的作用，强力推进依法行政工作。只有这样，才能积极服务经济建设、政治建设，大力加强政府法律顾问建设，全面深化普法依法治理工作；
才能积极推进社会建设，解决好人民最关心最直接最现实的利益问题；
才能大力开展相关法律法规政策宣传，不断拓展法律服务的广度和深度。
二、实战化县级司法行政法制工作模式的特点
围绕深化行政执法体制改革，提升社会治理体系和治理能力的现代化，构建实战化县级司法行政法制工作模式应致力于克服现实法制工作的弊端，创新基层法制工作的理念和秩序。实战化县级司法行政法制工作模式应具有以下特点：（一）引导性。要体现引导思维的作用，要引导基层司法行政机关执法人员树立依法管理、规范执法的理念。（二）规范性。要体现规范行为的作用，法制工作要与司法行政执法工作紧密结合，将法制监督贯穿到执法工作过程之中。（三）制约性。要体现制约权力的作用，要对权力运行进行内部监督、制约，发挥法制工作的“关口”作用。（四）保障性。要体现保障执法的作用，着重对执法的合法性、规范性进行监督，使法制工作真正起到保障司法行政各项工作顺利开展的作用。
三、构建实战化县级司法行政法制工作模式的设想
县级司法行政机关承担着法制宣传、法律服务和法律保障等职责，推进依法行政工作对其履行职责具有战略性、基础性、保障性的意义。设想构建实战化县级司法行政法制工作模式应具备以下四大体系。
（一）完善的法制工作组织体系
1、建立设置合理、编制科学的法制机构。县级司法局要与同级编制、人事部门协调，设立专门的法制部门，配备专职法制人员2名以上，使之与其承担的法制工作职责相适应。关于法制部门职责，早在1990年司法部就颁布了《司法行政法制工作规定》，已经明确了法制机构的主要工作职责。但是，在司法行政职能迅速加强的新时期，基层司法行政法制工作内容必须深化，内涵必然丰富，可以这样理解：法制部门承担着为本单位重大决策提供法律意见，指导、监督和检查本单位开展执法活动，本单位参加行政诉讼活动，提高本单位依法行政水平和执法人员的依法行政意识等重要的工作职责。只有设置合理、编制科学的法制机构才能完成这样重要的任务。2、采取严格的准入制度。要吸收具有丰富法律知识、司法实践经验、管理经验的人员进入法制队伍，配强专职法制人员。并建立激励机制，调动他们的积极性、创造性，为法制工作开展奠定良好的人才基础。3、建立执法责任制。明确司法行政机关主要领导为本单位推进依法行政的第一责任人，分管领导具体负责，法制部门承担推进依法行政工作。业务部门设置执法岗位，执法人员职责明确。并实行持证上岗、亮证执法，定期培训，过错责任追究等制度。
（二）规范的执法流程体系
1、权力管理清单化。严格规范司法行政各项权力的设定、增加、变更、转移、取消等。对具有“自由裁量权”的权力事项，应当细化自由裁量标准。2、规范执法流程化。应根据法律、法规及规章的规定，制定每类执法的工作流程、操作指引等执法手册，明确各个执法环节、执法权限、执法标准和要求，做到执法流程清晰、要求具体、期限明确，增加透明度。3、执法信息公开化。全面公开执法依据、权限、程序、结果等，公民、法人或其他组织依法享有的权利义务；
公开举报、控告、投诉的方式与渠道，主动接受监督。4、权力运行网络化。司法行政权力事项应在网上公开透明运行，做到运行规范、监督有效。
（三）内部的执法监督体系
1、在执法流程内建立法制审查监督。根据专业法律、法规及规章等规定，对具有司法、处罚等性质的执法，在流程内设定法制部门审查监督环节，法制部门对出具的执法文书进行法制审查，构建防范执法风险、杜绝执法违法的“防火墙”。（1）在社区矫正工作流程内设定法制审查监督。县级司法行政机关建立有效的内部审查监督机制，可以有效杜绝社区矫正工作中违规、违法事件的发生。应对以下执法文书进行法制审查监督：出具社区矫正适用前的调查评估、社会调查报告；
出具撤销缓刑、假释、收监建议书；
出具减刑建议书。这也是执法流程内进行法制审查监督的重点。（2）在法律援助工作流程内设定法制审查监督。在司法行政机关出具不予法律援助决定书前设定法制审查监督，可以有效维护受援人合法权益。（3）在行政执法工作流程内设定法制审查监督。在作出行政处罚决定前，依据《行政处罚法》的规定，由法制人员进行法制审查监督，行政处罚决定作出后，在法律规定的时间内，向上级机关报送备案行政处罚决定及相关材料。在疑难、复杂、有重大社会影响的投诉案件书面答复前，由法制人员进行法制审查监督，有助于依法妥善处理相关案件。（4）在制定规范性文件流程内设定法制审查监督。在制定出台规范性文件前，由法制人员进行合法性审查监督。规范性文件出台后，在法律规定时间内,向上级机关报送备案规范性文件及相关材料。2、在执法流程外建立法制监督检查。（1）对律师工作的法制监督。根据《律师法》的规定，司法行政部门依法对律师、律师事务所执业活动进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法行使职权情况、律师事务所以及律师在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（2）对公证工作的法制监督。根据《公证法》和有关法律、法规、规章规定，公证机构依法独立行使公证职能、承担民事责任。司法行政机关依法对公证机构的组织建设、队伍建设、执业活动、质量控制、内部管理等情况进行监督、指导。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门依法履职情况，公证机构、公证员在业务活动过程中遵守法律、法规、规章情况进行法制监督。（3）对司法鉴定工作的法制监督。人大常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。县级司法行政机关根据上级主管机关的委托开展监督、指导工作。为了强化监督，法制部门通过开展法制监督检查，对执法部门履职情况、司法鉴定机构以及司法鉴定人在业务活动过程中遵守法律、法规、规章、技术标准情况进行法制监督。（4）对人民调解工作的法制监督。根据《人民调解法》规定，国务院司法行政部门负责指导全国的人民调解工作，县级以上地方人民政府司法行政部门负责指导本行政区域的人民调解工作。为了强化指导，法制部门组织开展法制监督检查，对执法部门履行职责、人民调解委员会在业务活动过程中遵守自愿原则、免费调解、执行规范的情况进行法制监督。
（四）科学的执法考评体系
司法行政论文范文第2篇
其一，律师参与立法有利于代表民众表达诉求。律师一般都经过专门的法律知识的学习和思维训练，尤是在现代法治社会，国家与社会即公权与私权的二元构造中，律师、代言、代议等行为始终站在公民一边，而且律师在为不同社会阶层提供法律服务的办案过程中，最为了解和发现法律实施的不足。从这个角度上讲，律师群体应是民众参与立法的天然者，能够代表公民就立法发出有力声音。其二，律师参与立法有助于防止立法的部门主义。立法的部门主义是一种客观存在的现象。施行法治首先要有良法，这就必然要排除部门主义及可能蕴藏的“多数人暴政”，在法律框架内实现社会公众利益的最大化。作为新社会组织，律师服务对象频繁变动和工作的流动性决定了他们的利益独立性，除受司法行政部门指导监督外，不受任何单位和个人干预。因而这种内在逻辑决定律师不会成为某一部门或地方固定利益的代表，能够较为公正地从立法原理和技术的角度进行法律的规则设计，使立法博弈向着民意化、合理化发展，促进立法科学。从另一个角度看，律师参与立法还能够防止专家立法的学术化、理论化、抽象化，淡化立法的学究色彩和理想主义。其三，律师的工作属性要求参与立法。“律师作为受过专门训练的法律工作者，又极贴近于生活，法学嗅觉灵敏，有审慎对待现行立法的能力，可以成为演进立法的力量。①”良法是律师职业的坚实基础和依靠，最好最优最精良的法律制度有助于律师实现职业使命及利益、价值追求。因而立法有必要听取法律运用者的意见，哪怕是反对的意见。因为“律师对不同利益的准确把握，对论辩技巧的熟练运用，必将使其成为立法机关审议法律法规以及对行政、司法进行监督的最活跃的力量。②”从历史沿革看，律师参与立法由无到有、由少到多，刑法、刑诉法、合同法、物权法、民诉法等一大批立法项目都有律师参与，提供了许多建设性的意见，在一些地方立法中律师还直接参与起草，立法贡献有目共睹，不可代替。较为遗憾的是，律师参与立法至今还没有形成长效的制度机制，呈现偶然性和不确定性，碎片化现象明显，这不利于律师积极参与立法。从律师参与立法的特殊重要性考虑，建议随着律师队伍的进一步扩大，条件成熟时，司法部和全国律协要积极争取在人大和政协中单独设立律师界别。这样，律师就能以一个结构性的界别直接参与立法、提出立法建议。修改《立法法》、《律师法》，明确赋予律师参与立法的权利，为律师参与立法建议稿起草、决策、评价的全过程提供制度保障。借鉴、总结各地律师参与立法的经验和模式③，进一步完善律师接受委托起草法律法规草案或提出修改意见的制度。当前，要积极鼓励律师提出立法建议④，同时，探索律师为人大代表、政协委员及其常委、领导等担任法律顾问制度⑤，直接以律师的法律智慧为立法提供专业的法律意见和立法技术支持。
二、严格执法：建立“大法治部门”推进法治政府建设有几个着力点
一是最基础的，加大公务员普法力度，提升各级公务员的法治意识特别是提升领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。“治国者必先受治于法”。行政管理活动应遵守和服从独立于行政之外的非人格化法律，法律在公职人员思想和行动上保持尊重和无上的权威，凡事自觉依法律而行。这就需要应有的法治意识。二是最关键的，各部门应明晰执法权力清单，遵循法律权限和程序行使权力，依法办事，切实将权力关进制度的笼子。特别是应当加强执法的制度精细化建设，突出执法问责和执法评价制度建设，确保“法无律、无行政”，以此打通法律与执行法律之间的制度通道。三是最核心的，各级政府及部门领导依法决策，加强决策的合法性审查，确保决策的民主化、法治化、科学化。律师作为政府法律顾问能较好地使用法理法据，帮助政府领导增强对法律的“内信与外迫”，达致依法用权。从党的十八届三中全会的部署看，非常明显的是，中央各项改革举措凸显法治思维，改革不可能离开法治。“在某种意义上，法治政府建设的成效已关乎改革的成败⑥”，法治政府建设的质量直接影响改革的质量，这也就使得法治政府建设面临前所未有的压力和动力。法治政府建设涉及方方面面。然长期以来，政府系统的法治化建设“分条而治、各自为政”，缺乏整体和系统的推进，统筹协调力度不够大，纵向横向没有形成一体化。显然，这样的法治政府建设体制机制不能适应全面深化改革的需要。各级党委政府应从全面深化改革的高度和系统论的角度推进法治政府建设。首当其冲是需建立一个统筹政府法治建设的机构，一揽子实施政府立法、行政执法、执法监督、法制宣传、依法治理等法治政府建设工作，全方位对接各领域深化改革的需要。目前，法治政府建设的实际组织者是政府法制部门，却没有明确的法定职能依据⑦。这导致政府法制部门缺乏充分的法律依据，监督指导手段不够有力，且其机构设置只到县一级，不少县级法制机构只有1至2人，人力、财力保障不太健全。法制办一般为政府的办事机构，在体制讲究较为严格的政府系统，其统筹政府法治建设实际上存在较大难度。如果由司法行政部门牵头实施法治政府建设，一是有省委法治办作为依托，具有较为成熟的地方法治建设工作领导指导、督促考核机制；
二是司法行政属政府序列部门，省市县乡四级体系较为完善，人员力量、财政保障等相对较强；
三是省委法治建设领导小组均由省委、省人大、省政府、省政协领导任领导小组组长、副组长或组员，法、检及省直政府部门为领导小组成员单位，是坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设较为理想的工作载体。由此，建议其一是在新一轮省级及以下的政府机构改革中，以“大法治部门”理念为指引，参照省委农村工作办公室和省政府农村工作办公室一体设置的模式，进一步明确省委法治办对法治政府建设的领导和指导职责，加强对法治政府建设的组织保障。其二是抓紧形成并运用法治建设指标体系和考核标准，重点推动法治政府建设，据此进一步完善依法行政考核制度、行政执法监督和追责等制度，强化法治政府建设的执行力。其三是按照提出的“把能不能依法办事、遵守法律作为考察识别干部的重要条件”，大胆赋予省委法治办具有对领导干部选拔任用进行法治能力考察、鉴定的权力，进一步推动和强化领导干部依法行政、依法决策，从而既自上而下又自下而上地推进法治政府建设，不断增强合力。其四是按照十八届三中全会“普遍建立法律顾问制度”的要求，司法行政部门应设立专门的法律顾问工作部门，加强对法律顾问的工作指导。这已有基础，如法律顾问湖南模式、吉林模式。因为从作用看，政府法律顾问能以其相对独立的法律职业身份，对政府的行政决策、工作举措等合法性进行客观分析和发表意见，并可直接代表政府参与行政立法，这直接有利于依法行政，防止权力滥用乱用，以至有观点称，“只有通过建立政府律师制度，才能有助于各级政府机关克服权力行使中的弊端，促进依法行政，树立各级政府在人民群众心目中的良好形象。⑧”
三、公正司法：积极完善司法行政权
司法工作必然要求一定的行政性保障，虽然司法工作及体系强调独立性，但“其仍是国家体系的一部分，国家不可能为它单独建立一个独立于政府之外的保障体系，国家必须利用现有的行政体系为司法系统提供各种行政保障⑨”。因而在政府系统里为司法工作提供行政服务的工作即司法行政工作应然而生，与此相伴随的是司法行政权。司法行政本就是司法同行政相分离、纠正司法权“行政化”的必然要求，是现代法治的基本特征。从建国初最广义的“国家司法行政机关”，到后来的“法院司法行政机关”，再到今日“行使部分司法行政权的国家司法行政机关”，我国司法行政机关定位不断变化，但司法行政权的不合理、不完善仍然客观存在。党的十强调，“进一步深化司法体制改革，坚持和完善中国特色社会主义司法制度，确保审判机关、检察机关依法独立公正行使审判权、检察权。”这既是对我国审判独立、司法公正原则的重申，也是对当前司法工作重点和改革方向的明确。之前，党的十六大明确提出，“改革司法机关的工作机制和人财物管理机制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”党的十八届三中全会提出，“改革司法管理体制，推动省以下地方法院、检察院人财物统一管理，探索建立与行政区划适当分离的司法管辖制度，保证国家法律统一正确实施。”“优化司法职权配置，健全司法权力分工负责、互相配合、互相制约机制，加强和规范对司法活动的法律监督和社会监督。”至此，可认为各界呼吁多年的法、检“去地方化”、“去行政化”迈出实质性步伐。构建审判、检察与司法行政相分离的体制，首先须统一思想。一是在检察、法院内部实行司法与行政相分离。二是司法行政部门是否有能力管理。1982年司法行政事务收归法院管理的重要原因是司法行政机关不熟悉业务，缺乏能力管理等。恢复重建30多年来，司法行政机关不仅在队伍建设、经费保障等方面快速发展，而且职能明显增强、地位显著提高。因此，将法院司法行政事务收归司法行政管理的主要问题已得到有效解决。三是检察同司法行政事务分离的时机已到。建国初，检察机关自己负责司法行政事务，很重要的原因是源于其一般监督职能和垂直领导体制。但这两项制度已先后被废除，司法行政与检察合一体制的基础已经动摇或不复存在10。这种历史条件改变或迟或早都会必然引起现行检察体制的变化，这也会在一定程度上促进司法行政事务与检察业务的分离加速。四是司法行政部门是否会干涉独立审判。“事实上是根本不可能的。司法行政部门只是个‘收发室’，其只是把司法部门的意见和要求反映给政府有关部门，要求其提供保障，以保障司法部门能正常工作，然后再把这些部门的所有服务打包提供给司法部门。11”其中，司法行政部门是较为纯粹的服务行为，而这样的制度设计能把司法部门和有关政府权力部门进行“物理隔离”，防止后者干涉司法部门独立办案。因此，司法行政机关在理论和实践上都是法、检机关司法行政事务的合适管理者，成为其“组织部、宣传部、教育部和后勤部”。第一，厘清司法业务与司法行政事务的各自范畴，实现审判、检察业务与司法行政事务完全分离。审判、检察业务由法院、检察机关负责，其司法行政事务由司法行政机关主管，司法行政事务与司法业务自成体制鸿沟，从而保障法官、检察官全部精力用于办案，减少各方面的行政干预。法、检机关的一般司法行政事务由司法行政机关主管，法、检机关内部可设立联系部门，负责与司法行政事务管理部门进行协调并予以协助。第二，进一步完善国家司法考试制度，尽早形成法律职业人才的一体化选拔、培养、交流机制，为国家选拔高素质法官、检察官，实现公正司法提供人才保证。依据人民法院和人民检察院组织法的相关规定，审判员、检察员须由各级人大及其常委会任免，但其选拔、考试、培训和工作考核等应由司法行政机关负责，使用权属于法院、检察院。健全法官、检察官遴选机制是司法体制改革的方向之一，司法行政部门应成为遴选机制的主导。如果法官、检察官遴选仍由法、检机关负责，势必会强化上下级的垂直领导，同法、检独立办案的要求相违背。为实现“随着司法体制和工作机制改革的不断深化,我国司法职权配置将进一步优化,侦查权、检察权、审判权、执行权将在公安机关、人民检察院、人民法院、司法行政机关之间得到科学合理的配置,司法行政职能将得到进一步强化,更能反映司法行政内在的逻辑和自身的规律性12”，在解决司法与司法行政事务相分离的基础上，还要避免政法机关之间职权过多交叉、某些部门权力过于集中的问题，以促进司法行政权进一步完善。第一，推进看守所划归司法行政管理。公安机关的主要职能是侦查。公安机关在自己管理的看守所提审、讯问犯罪嫌疑人，同时行使着侦查、监管等职权，缺乏有效的监督制约机制。这是刑讯逼供禁而不止的重要原因之一。实行侦查与监管主体分立，将看守所改由不承担侦查、、审判职能的司法行政机关管理，能从体制上强化监督制约，有利于实现司法机关分工负责和互相配合、制约，保护犯罪嫌疑人的合法权益。第二，裁判执行统归司法行政。在刑事裁判执行由司法行政机关行使的基础上,将民事、行政判决和裁定的强制执行权划归司法行政机关统一行使，这具有较强的现实意义。法院裁判、执行一体，一旦有司法腐败、消极不作为等违法现象，执行可能为错误的裁判遮脸护面，不利于监督制约。再者，民事、行政裁判执行改由司法行政机关执行，当事人对执行机关无故不履行职责就可以按照《行政诉讼法》提讼，从源头上增加执行的压力和动力，使现行法院执行的“不可诉”变为“可诉”，一定程度上缓解执行难问题。第三，强化对法律服务的管理和指导。公正司法是司法制度和司法工作的生命力。律师、公证、司法鉴定、基层法律服务、法律援助等法律服务直接为司法活动提供技术性保障13，在促进公正司法中发挥着重要而特殊的作用。能否依法公正执业、诚信执业是法律服务行业服务公正司法的突出问题。司法行政机关应躬身自省，强化对法律服务行业的教育、监管。建立健全教育制度，引导法律服务人员端正执业理念、提升执业素养。将执业也关进制度的笼子，完善接案、收费、业务开展、质量监督等精细化管理标准，严把办案质量。运用市场办法，探索建立法律服务行业诚信等级制度，实现法律服务机构及人员基本信息公开和诚信状况披露。同时，加大对困难群众的法律援助力度，让有理无钱的人也能打得起官司，同样享受社会主义法治阳光。
四、全民守法：由普及法律知识向形成法律信仰转型
法治中国是当代国人正在焕发的法律理想，法治必将成为人们的一种生活方式。经多年立法实践，至2011年中国特色社会主义法律体系形成，其间相伴随的是“一五”至正在进行的“六五”普法。这极大地促进了法律知识普及，无疑是法治建设的巨大进步，但这并不意味着法治的实现。纵观现代法治国家须备的两个条件，一是有尽可能完善的法律制度安排，即法治“硬件”系统，这是实现法治的基本条件和前提；
二是作为法治“软件”系统的法律信仰，由于它深刻反映法治的内在意蕴和精神气质，因而构成法治实现的决定性条件和基本特征14。伯尔曼言，“法律必被信仰，否则它将形同虚设”，因为“法律只有在受到信任并且因而不需要强制力的时候，才是最有效的；
依法统治无需处处都依赖警察总之，能够真正阻止犯罪的乃是守法的传统，这种传统又根植于一种深切而热烈的信仰之中15。”早在2006年，《人民日报》就发出了普法不仅是普及法律知识的追问，呼吁“我们需要提高全民的法律知识水平，更需要法律的信仰深入人心。16”对法律的信仰是一种内在的信念，是法治观念的一种高级形式，表现为从内心的深层感情上自觉接受法律、遵守法律和运用法律处理纠纷、维护权益。因而，法律知识普及并不是法律信仰形成，这只是后者的基础。可以说，历经二十多年的普法正处在由向全民普及法律知识到促进形成法律信仰的转型阶段。这种转型注定是艰难的，也必定最富现实和深远历史意义。因为显见的是，在没有形成全民族的真正的法律信仰之前，我们不可能期待法治的真正落实17。法律信仰是一个集合的概念、普遍的状态、多元主体互动和长期积累升华的过程。从大的角度看，形成法律信仰，一是全面深化经济体制改革，发展社会主义市场经济。市场经济本身就是法治经济。市场在资源配置中起决定性作用，其所依赖的就是法律的制度安排或说制度红利。“制度红利”的吸引，将利于参与其中的各类主体自觉依法行事，笃信权力让渡于法律，将法律看成参与市场经济可坚决依赖的工具和天然屏障，从而促进形成法治精神。这是现代法治社会必须的基本法律信仰元素。二是深化政府体制改革，加快职能转变，“让权力在阳光下运行”。法治是一种以国家权力为中心的社会建构。政府在法律框架内积极向市场和社会放权，最大限度激发市场和社会的发展活力，形成处处依法办事而不只是依权办事的社会氛围。确保国家机关和公职人员按照法定权限和程序行使权力，更为重要的是防止“侵权”，防止政府及执法、司法机关等对公民合法权利的侵犯，确保依法行政、公正司法，绝不以言代法、以权压法、徇私枉法。对司法行政部门而言，一是在普法目标上转型。明确树立由普及法律知识向形成法律信仰转型的工作理念。作为专门的普法部门，司法行政机关责无旁贷，必须承担培养法律信仰的责任，引导和帮助社会大众领悟法律精神，信服法治理念，践行法治行为。二是在普法程序上提前。建议司法行政部门加强与人大立法机关、政府法制部门及有关职能部门的协调沟通，在社会大众层面广泛开展立法参与、立法听证、立法建议及研讨、辩论等。这是促进法律信仰有效形成的途径，可逐渐放开和形成机制。同时，法治时评是对法理、案例的评论，易吸引法治目光，强化法律信仰。司法行政部门须组织普法力量进行引领，牢牢把握时评方向。三是在普法内容上改变。随着群众法治意识和文化程度的不断提高，简单地向公众介绍或普及法律条文的任务可还归于学法者本人，司法行政部门应更多地转向邀请和组织法学专家用通俗易懂的群众语言、喜闻乐见的易行方式讲解条文背后精深的法治理念，在告诉人们依法怎么做的同时注重说服为什么要这么做，以强化人们对法律的内在信仰。同时，要侧重培养民众的守法精神。守法精神的核心是对自身权利的正确主张、对义务的遵守以及对他人权利的尊重。权利、义务意识和法律信仰之间存在辩证关系——权利、义务意识的增强有助于增加人们对法律的认同、生成法治信仰；
法律信仰的提高也有利于人们提升权利、义务意识。四是在普法战略上升级。大力推动各类法治创建和依法治理活动，吸引社会各阶层积极参与法治实践，以无处不在的法治创建影响和升华人们的法治信仰。其中的关键是反对创建中的形式主义和滥竽充数现象。五是在普法方式上创新。保持思想认识的敏锐性和开放性，充分利用新媒介广泛关注和阐释一大批有影响的法律个案，引导受众直接触摸法律法理、感受公平正义，从而潜移默化地帮助他们培养和巩固对法律的情感和信仰。同时，除立法、执法、司法、普法等需司法行政部门积极发挥职能进行服务和参与、推动和促进的法治建设工作外，司法行政部门对法治中国建设还具有社会性的维稳功能。司法行政的“社会功能主要体现在司法行政制度的社会控制功能和社会引导功能”，“司法行政制度是现代法治国家社会控制体系不可或缺的重要组成部分。18”从理论和实践看，人民调解和监狱、社区矫正和安置帮教、强制隔离戒毒等均具对扭曲的人与人之间的关系——轻则为纠纷、重则为违法犯罪进行纠正、修正进而恢复正常、维护稳定、促进和谐的功能。这同时也是法治建设的重要组成部分。人民调解的作用在于既治纠纷于未发之时，具有预防性，又能治纠纷于民转刑之前使大事化小，还能化解已形成的重大疑难复杂纠纷，在纠纷限度的末端做到“案结事了人和”，控制单个主体可能引发的社会不稳定，对于社会稳定具有“防增量”的显著作用，使社会在法治的整体框架内良性运行。以2010年《人民调解法》出台为标志，新世纪以来的十年被称为人民调解的“十年复兴”19，人民调解日益受到各级党委政府的重视支持。当前对社会而言，关键是从法治建设的高度落实《人民调解法》，把社会稳定的“第一道防线”做实做强。而监狱、强制隔离戒毒等司法行政职能，则具有“最后一道防线”、为维护社会稳定“减存量”的作用。监狱、戒毒工作在确保监管安全的前提下，应全力以赴落实教育改造和戒治的中心任务，使其信服法律、遵守法律，这才是对社会法治建设负责的表现。另一个关键问题是执法。监狱作为刑罚执行机关，是法治实践之地，公正执法应是实然状态。要正确处理惩罚性与帮扶性之间的关系，坚持刚柔并济，在细化和严格执行义务性、禁止性、惩罚性措施的同时实施感化、帮教，从而期达恢复性司法的目的。安置帮教有利于巩固教育改造成果、帮助刑释人员增强“守法免疫力”。就现实而言，推进安置帮教工作，关键是要有载体帮助其就业20。国家对此有明确的政策支持性21。司法行政机关要大力推进刑释人员就业实体、过渡性安置企业和职业技能培训中心建设，做到本辖区刑释人员“出监有人接、接回有人管、就业有人扶、困难有人帮”，最大限度防止违法犯罪，为社会法治建设作出应有贡献。
五、结语
司法行政论文范文第3篇
内容论文摘要：行政规范行为的司法适用力是行政规范行为法律效力的一种形式。行政权与司法权的相互关系在规范行政行为的效力上体现为行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查。
论文关键词：行政规范行为 适用力 行政权 司法权 司法审查 司法适用力即国家机关制定的规范性文件对司法机关的拘束力，是规范性文件法律效力的一种形式。它体现了国家法律创设机关与司法机关的法律关系，与一国特定的宪政体制相适应。司法适用力体现为司法机关对法律创设机关意志的确认和遵从及国家立法权及行政立法权对司法权的制约力，与立法权的司法审查形成既相互冲突又协调统一的整体。然而这一基本理论问题目前还未得到法学界的普遍关注。特别是行政规范的司法适用力问题。由于行政规范的主体的多元性及效力的多层次性，行政规范的司法适用力较为复杂，在各种不同效力等级的行政规范适用力的问题上，我国目前既无宪法和法律依据，也缺乏理论上的深入研究。
行政规范行为是国家行政机关实施的普适性的行政行为，其结果是具有普遍效力和往后效力的规范性文件的形成，表现为行政法规、行政规章及行政规定等。在现代国家初始权力划分及配置中，议会作为代议机关应履行国家的立法权，以至尊的地位体现民意的要求；
而行政机关与司法机关一样，不能直接表达民意，只是适法机关，即执行议会立法或依据议会立法来裁断争讼。然而，由于行政领域的扩展及专业分工的日益细密，使得专职议员们无以应对，行政事务复杂性、易变性与立法机关行为能力的有限性的矛盾令世界各国不得不接受一个事实：议会作为唯一的立法机关只是一种理性的但不切实际的政治制度设计；
行政机关必然以执法者的身份同时行使立法权（或称准立法权），这是力主限制行政权的人所不愿看到的。
议会立法具有司法适用力，即法院应当据之作为审理、裁判案件的依据。这一原则无论是在代议制的资本主义国家，还是在民主集中制的社会主义国家都是无庸置疑的。
然而，行政规范行为具不具有司法适用力呢，从本质上看，行政规范行为是行政机关行政职权的行使，是行政机关基于授权或委任而行使的立法权，属于准立法权；
从约束的对象上看，行政规范的空间上的普遍效力及时间上的持续效力主要拘束的是行政立法者自身及行政相对方，而非司法机关。行政规范行为的普遍适用及反复适用的特性是行政管理的经济及效益原则的必然要求，是具体行政行为实施的根据及效力的渊源，其效力的指向并非是司法机关。在西方资本主义国家，对于行政机关的立法行为是否可以构成对司法机关的约束力这一问题的认识也不一致。美国是一个奉行三权分立的国家，从司法机关与行政机关的法律关系来看，行政权与司法权是分立与制衡的关系，两者应相互监督和制约，但并无从属关系或服从的义务。但到了本世纪，特别是罗斯福新政以后，法院改变了态度，承认了规章的法律效力。通过一个判例，最高法院认为，州的规章具有与法相同的法律效力。美国行政法学家施瓦茨指出：“从质上说，州的规章具有与法相同的法律效力。它们有和法律同样的制裁措施作后盾，特别是它们具有用以强制服从法律的刑事制裁措施。行政立法也许仅仅是准立法或从属立法，因为它的条文必须服从于立法机关的立法，但这并不能改变行政立法的效用与法律本身相当的事实。”① 其它西方国家也普遍确认了行政规范行为的法律效力及其司法适用力。英国早在16世纪就有议会在特定领域内授予下级机关立法任务的事实。目前，英国的委任立法被认为是与法律具有同等效力的法规。在法国，受其国内激烈的政治斗争中各种不同政治势力的影响，国会与政府也经历了长时期的权力的较量。从而形成了法国以条例为原则、以法律为例外的独具特色的行政法体系。
行政立法效力产生的原因可归结为：通过国会授权产生了其合法性的基础，从而取得了同被授权机关制定的法律相同的法律效力，无论行政机关取得立法权的理由是议会的委任还是授权，都可以看作是作为国家代议机关的国家意志表达权部分的分属，是国家权力在不同国家机关之间的重新配置。行政机关既已取得立法权，就分享了表达国家意志的资格和权能。这一权力及其行使的结果就不应因为主体法律地位而被漠视。因为行政机关是代表国家行使立法权，就应该赢得其他主体的认同和尊重，即使是司法机关也不例外。当然，行政立法获得司法适用力的前提是其必须在宪法及法律的授权范围内，甚至必须有明示的法律依据。在法国，行政机关可以制定执行性的行政条例、自主性的行政条例。执行性的行政条例的制定首先受法律的限制，不能与法律相抵触；
而自主性的行政条例所规定的事项是法律以外的事项，其法律效力不由法律规定，只受制于宪法，但受法的一般原则的限制。德国的委任立法不能直接根据宪法，必须有具体法律的明确授权。而根据我国宪法、立法法的规定，我国的行政法规、行政规章不得与宪法、法律相抵触，否则无效。行政法规和行政规章的制定，也需要以法律授权为基础。可见，行政立法权的行使并不能超出法律的控制，需以立法机关事先设定的目的、范围、程序进行，这是行政规范行为司法适用力产生的前提。
此外，从实证的角度，行政立法虽然与议会立法的主体不同，但其作为国家意志的本质属性和外在特征是一致的。由于在行政领域内议会立法的萎缩及行政立法的主导地位，司法机关在处理大量行政争议时不可能避开行政立法而只适用法律的规定，尽管司法机关没有认同和适用行政规范行为的法定义务，但出于实际需要，司法机关不能不接受行政权扩张的现实，受行政立法权的制约，从而使行政立法的司法适用力获得了存在的合理性。
然而，由于行政规范行为主体的多元性及其形式的多样性，行政规范行为的司法适用力也存在着差异性。美国的行政规章，根据其内容可分为立法性规章和解释性规章两大类，立法性规章是对涉及相对方实体权利义务的创设，而解释性规章只是为执行法律对相应内容所作的说明和解释。立法性规章具有法律效力，包括对相对人的强制执行力以及对法院的适用力。而对解释性规章是否具有法律效力存在着争议，有人认为解释性规章不具有法律效力，因为解释性规章只代表行政机关对法律的认识，其本身并不影响人们的权利和义务。法院和诉讼当事人可以适当地以解释性规章作指南，但对法院并无必须遵循的约束力。法国行政机关可以制定四种内容不同的条例：执行条例、自主条例、法令条例和紧急情况条例。各种条例由于制定的主体的不同法律效力也不同，上下级行政主体地位的等级决定了它们所制定的条例效力上的差异，因而对法院适用的约束力也不同。我国的行政法规、行政规章及行政规定，由于其制定主体法律地位的多层次性，其司法适用力也存在着显著的差异。国务院制定的行政法规应当成为司法审判的依据，即凡是行政法规的内容对司法机关均有约束和适用的效力。国务院各部门及地方人民政府制定的行政规章对司法机关却没有强制适用的效力，司法机关在审理案件时可以据以参照。而其他政府机关的行政规定对法院没有任何约束力。1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定：人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于国务院制定的行政法规可以引用，国务院部 委规章、地方人民政府规章凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。
行政立法的司法适用力与行政立法的司法审查是密不可分的，在一国的宪政体制 中，体现了行政权与司法权的相互作用的关系。行政立法的司法适用力表现为行政权对司法权的约束，相反，行政立法的司法审查则表现为司法权对行政权的监督。大陆法系和普通法系国家都不排斥司法机关对行政权的控制，当然包括对行政立法权的控制。英国和美国作为具有相同法源的普通法国家，其相同之处在于特别强调普通法的统一性和权威性，不仅行政机关要受制于普通法，议会也应该服从普通法。普通法院应有权判定议会制定的法律是否违反普通法的权利和理性，这被认为是近代兴起的司法审查权的滥觞。因而，普通法系国家强调司法优先的原则，其行政法的核心在于对行政权的控制，美国法院对行政立法的监督是通过司法审查实现的，通过诉讼的方式审查行政立法行为是否违宪是否越权。美国行政立法的司法审查程序是由行政相对方发动的，在规章已经颁布，但尚未正式实施或尚未造成相对方实际损害之前，相对方认为规章越权、违法，将导致其权益受到重大损害时，可请求法院禁止令；
当规章颁布实施后并已经造成了相对方的损害时，相对方可请求法院对规章进行审查，宣布被指控的规章无效和撤销该规章。法国采用的是二元司法制度，凡对行政条例的合法性有争议的，原则上得向法院提起越权之诉，当利害关系人认为行政条例违法或侵害了其自身利益时，可在条例公布后两个月内向行政法院提出越权之诉，请求撤销不合法的条例；
也可以在任何时候在其他诉讼中，主张条例无效。此外，在法国，行政条例受行政法院的管辖，但一切审判机关，不论属于普通法院系统或行政法院系统，有权解释条例的意义。
在我国宪政体制中，一府二院与人大之间的关系比较明确，但在一府二院之间的关系上，过分凸显行政权力，表现在行政立法权与司法权的关系上，行政立法可以制约司法审判，而司法权却不能行使对行政立法的监督权，这表明我国国家权力结构的失衡，导致实践中的行政滥权和司法权对行政权力监督的低能。我国行政法原则上赋予了司法机关对具体行政行为的审查权，但却否定行政规范行为的可诉性。在行政诉讼的受案范围中不包括抽象行政行为。这一规定，不但有悖于法理，不利于相对方合法权益的保护，也与现行《行政复议法》不相衔接。我国的《行政复议法》首次将抽象行政行为纳入司法审查的范围，改变了过去只有具体行政行为才受审查监督的陈规。《行政复议法》是部分地对抽象行政行为进行审查，即其审查的范围只包括行政法规及行政规章以下效力等级的规范性文件，而且仅仅是相对方在对具体行政行为不服提出行政复议时，对其依据的抽象行为进行的附带性审查。其审查范围和方式还是有相当的局限。但它毕竟向前迈出了坚实的一步，体现了我国行政领域的实体正义对程序的变革要求。然而我国行政诉讼法至今仍未形成与行政复议管辖范围的对接，这不但造成了人们对行政规范行为司法适用性认识上的迷乱，而且在司法实践中，对行政规范行为处理也会造成复议与诉讼的不衔接。对抽象行政行为的复议决定不服，相对方目前不可能获得司法上的救济。因此，我国应通过修改《行政诉讼法》，扩大行政诉讼的受案范围，加强司法机关对行政权力的审查监督。这不但是完善国内行政立法的需要，也与WTO的规则体系接轨，因为WTO协定明确将抽象行政行为纳入司法审查的范围。由于对抽象行政行为的司法审查涉及到我国宪政体制，将抽象行政行为纳入到我国行政诉讼范围，意味着国家机关组织系统的重大调整，为加强司法权的独立性和监督能力，在我国建立独立的行政法院系统不失为一种现实选择。
注释：①转引自曾繁正等编译：《西方主要国家行政法行政诉讼法》，第27页，红旗出版社1998年出版
司法行政论文范文第4篇
内容提要：行政法原则在行政法中具有重要的地位，司法也应对此加以保障。行政法原则的表现各不相同（法律原则，一般法律原则，宪法原则），效力各异，司法在适用这些原则时应遵循不同的规则，采取不同的技术加以阐释和推理。这既是司法权的法律执行性的要求，也是与法院的宪法地位相适应的要求，更是立法对司法裁量权的一种合理的限制。
行政法原则是司法的重要依据，具有弥补成文法局限、填补法律规范漏洞的功能。司法如果能很好地适用行政法原则，这对于行政法治无疑具有极为重要的意义。行政法原则作为法的一个组成部分，自然应能在司法中得到适用，但行政法原则究竟如何在司法中加以适用，则是一个理论性和技术性都很强的问题。行政法原则有的表现为法律条文，有的却没有；
有的在行政法的法源之中有所体现，有的则没有；
有的具有宪法位阶，有的则只有法律位阶。不同表现形式的行政法原则，不同效力层次的行政法原则，在司法适用上也会遵循着不同的规则，采取不同的司法技术。违反了这些规则和技术，就可能与司法权的合法性与正当性相矛盾。我国法院有很多判决都适用了行政法原则，但却是存在一定的问题。本文主要以诚实信用和信赖保护原则为例，来解释行政法原则的司法适用规则和技术。
一、行政法中法律原则的司法适用
在整个行政法律体系之中，法律原则可以由个案归纳而来，也可以是法的价值的具体化，其地位低于法律目的和价值，而高于法律规则，法律规则是法律原则的具体化。“法律原则是规则和价值观念的汇合点。”[①]法律原则在法律价值的指导下对法律规则加以调整，为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则。也正因为如此，有学者认为，法律原则可以法律体系建构的基础，是形成法律体系的一种方法。[②]行政法原则的效力自然高于具体的法律规则。在法律体系中，也要发挥出法律原则的作用。如果法律规则违反了行政法原则时，或者两条法律规则相互冲突时，就需要以某行政法原则为准绳加以调整和选择。而如何将作为法律原则的行政法原则加以适用，则还是一个值得研究的问题。
由于法律原则的内容相当抽象，它必须有待于具体化，才能作为其他法律规定的解释或补充的基础。它一般不能直接适用来裁判个案，而必须要先以构成要件加以确定，使之规范化，并借助于法律或司法裁判的具体化才能成为裁判的基准。[③]法律原则和法律规则是有其差别的。法律规则具体设定了法律要件和法律后果，而法律原则只是提供一个盖然的指导。在适用上，一般说来，首先是适用法律规则，这是符合人们认识事物的经验的；
而且当法律有具体的规则时，也说明立法者有具体的指引，法官不能不首先考虑这种具体的指引。这也是立法权对司法裁量权的一种限制要求，笔者以为这也是最重要的理由。具体化法律原则的方式可能有很多种，立法者已经制定了法律规则从而也就作出了自己的安排和选择，司法一般应予尊重，这是其权力合法性的来源。司法者只能在适用法律规则产生疑问时方才上溯到法律原则来考察法律规则的正当性问题。到底在什么情况下应当适用法律原则呢？有学者作了一个很好的总结：第一个条件是“穷尽规则”，穷尽法律规则，方得适用法律原则；
第二个条件是“实现个案正义”，法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义；
第三个条件是“更强理由”，若无更强理由，不适用法律原则。基于某一原则所提供的理由，其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则，尤其是确定性和权威性。[④]
有一些原则已经凝聚成司法可以直接适用的规范，它不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身。德国学者拉伦茨称这种原则为“法条形式的原则”。而不具有规范特质的原则则称之为“开放式”原则。当然，两者之间是流动的，而没有生硬的区分。[⑤]但是，即使是这种可以直接适用的法律原则，也要受到诸多限制。“有具体法律规则可得适用时，不得适用法律原则，除非适用法律的具体规定会导致明显不公平、不正义的结果，即适用法律‘禁止向一般条款逃逸’。”[⑥]这实际上是对司法权的一种警惕，防止司法权违背立法者意旨，而滥用其司法裁量权，毕竟法律原则的裁量空间是非常大的。
我国法院在司法实践中也开始运用法律原则来审理案件。例如在四川张学英与蒋伦芳遗赠纠纷案中，四川省泸州市纳溪区人民法院和泸州市中级人民法院都运用了《民法通则》第7条规定的原则——民事行为不得违反公共秩序和社会公德来判断将财产遗赠给情妇行为的合法性。[⑦]在该案中，法院实际上是运用法律原则（“法条形式的原则”）否定了法律规则在该案中的适用。在行政案件的审判中，法院也曾运用法律原则来审理的，而且常常是那种“开放式”的原则。“如果说，人民法院以往还不太习惯运用法律原则来审查行政行为、裁判案件，那么，这种现象正在悄悄地改变，有些法院开始在一些案件中直接或间接地援引法律原则进行判决。”[⑧]例如，田永诉北京科技大学案中，北京市海淀区人民法院间接运用了正当法律程序原则作出判断。[⑨]在刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案中，重庆市高级人民法院直接运用了正当法律程序原则，只是将其表述为“正当程序规则”而已。[⑩]而北京市高级人民法院在乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案中也同样直接运用了“正当程序”的原则。[11]应该说，这里所谓的“正当程序”原则并没有法律化，[12]法院的适用固然具有合理性，但是其权源的正当性和运用的适当性尚需进一步探讨。
作为法律原则的信赖保护，在我国已经实现了部分的法律化，主要是《行政许可法》第8条的规定，但还没有作为整个行政程序法的一个法律原则予以落实下来。而且也没有被翔实的法律规则予以具体化。如此，则也存在着两种不同的适用方式，即作为“法条形式的原则”和“开放式”原则。信赖保护原则被法律化了的部分，其适用自然相对简单。首先，应找到具体的法律规则，例如《行政许可法》第69条有关撤销行政许可的规定。其次，在个案中判断这些规则与信赖保护原则之间的关系——如果适用第69条第3款规定将导致违反信赖保护的原则，违反个案公正的精神，例如没有保护利害关系人、对形式上违法的信赖没有保护等，则适用第8条中的信赖保护原则；
而适用规则符合信赖保护原则的要求，则直接适用该规则即可。如果有信赖保护的原则规定，而缺乏具体落实的规则存在，则可以直接适用信赖保护原则对个案加以判断。作为“开放式”原则，也就是尚未法律化的信赖保护原则和诚实信用原则，其适用将存在着一定的问题：如何发现这个原则？司法又如何应用这个原则来进行裁判，甚至还要适用这个未被法律化的原则对某些规则的适用与否加以判断？这实际上与下一个问题，也就是诚实信用和信赖保护的一般法律原则性质是相关联的，故而就留给下一部分来加以阐释。
二、行政法中一般法律原则的司法适用
一般法律原则是法的原则的一种，[13]这里着重指在行政法中尚未被成文化而在行政法或其他实定法中得到普遍认可的法的原则。诚实信用原则在我国行政法中尚未被法律化，其适用即遵循着一般法律原则的规则进行。信赖保护原则的部分法律化，并完全没有改变它的一般法律原则的地位，它仍然能在没有法律化或者法律化不当的领域发挥着一般法律原则的作用，为变更法律状态时防止行政权的恣意、保护相对人的正当信赖提供强有力的支持。
行政事项复杂，变化迅速，不可能全部包括在成文法之中。行政法上的一般原则，可以具有替代制定法的功能，可以补充或者调和制定法的欠缺。信赖保护这一行政法上的一般原则，在许多国家得到采用。在德国，主要是为了消除国家法律体系内的合法性危机；
而欧洲法院采用的原因则在于欧洲法院被委以重任，维护一个新的高级法（也就是欧盟法）的权威性。该原则提供给法院以必要的手段去完成确保欧盟立法的有效实施，但又没有过分加重自身的负担去应用具体化的规则。[14]
“一般法律原则具有超越法域和超越文化的性质，可以作为各种法律制度共同的最低道德标准和规范基础。”[15]值得指出的是，一般法律原则并不是自然法，但也不完全是实定法的内容。它实际上是企图走出自然法和实定法争论的两难，开辟第三条道路。[16]自然法的正义追求被实证化，但是又没有完全实证化，内含于整个法律秩序之中，却又是若隐若现。它在实定法与自然法或者正义之间架起了一座桥梁。一般法律原则在法律适用上是有其重要作用的。但是，一般它是不能直接适用的原则。它“只能在寻找适用法的过程中运用，且只能在实证化了的法律原则的解释空间的框架中运用”。[17]法院是否可以单独一般法律原则，是否会太抽象、内容太贫乏而无法作出一个正确具体的裁决乃至“唯一正解”，这是值得考量的。笔者以为，一般法律原则的应用可能更多地还是法律推理方面，为法院引入法律的正义提供说理论证。
德国和我国台湾的司法实践对一般法律原则相当重视。诚实信用和信赖保护被作为一般法律原则也频频适用于我国台湾地区的行政案件之中。例如，其“最高行政法院”在合泰建设股份有限公司诉新竹县政府一案中指出，
对重要事项提供不正确数据或为不完全陈述，致使行政机关依该资料或陈述而作成行政处分者，受益人之信赖不值得保护，行政程序法第一百十九条第二款定有明文，虽本件行为时行政程序法尚未施行，惟上开规定原本即为行政法上一般原理原则，自可适用。[18]
而后来，我国台湾《行政程序法》则直接将一般法律原则的约束力加以法律化。该法第4条规定：“行政行为应受法律及一般法律原则之拘束。”这样，一般法律原则即具有法律所肯定的效力，即使是没有法律化、没有完全法律化的一般原则也可以适用于行政和司法领域。
一般法律原则如何在中国大陆适用，这就是一个现实的问题，尤其是在法院不能正常运用法律推理、一解释法律就容易犯错误的情况下更成为问题。应该说，将诚实信用和信赖保护作为一般法律原则来适用，不是一种“造法”行为，而是一个法律适用的技术问题，准确地说就是类推的问题。当然，“原则上不能抽象叙述，一般法律原则在论证上有何种效力方式，而只能依个别事例来解说”。[19]在益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案中，河南省高级人民法院即运用了“诚信原则”这一一般法律原则，
根据建设部272号文关于公用事业应通过招标实行特许经营的规定，益民公司原有的燃气经营权应予废止，同时在根据公共利益的需要不撤销被诉行政行为，由亿星公司负责周口市天然气管网经营的情况下，益民公司也不能再继续经营管道燃气或天然气管网。在此情况下，益民公司原来基于有关行政机关授予的燃气经营权而进行的工程建设和其他资产投人将形成益民公司的损失。对此，市政府及有关职能部门负有一定的责任。在益民公司的燃气经营权被终止，其资金投入成为损失的情况下，市政府应根据政府诚信原则对益民公司施工的燃气工程采取相应的补救措施予以处理。[20]
诚信原则从何而来？这是行政法的法律所没有规定的，而只是民法的一个基本原则。法院的适用固然有其合理性，但是还欠缺说理。最高人民法院的做法则是将其称之为“既违反了法定程序，又损害了益民公司的信赖利益”。[21]信赖利益又是什么样的利益，它又是从何而来？最高人民法院的说理虽然相对于河南省高级人民法院来说要充分一点，但仍显不足。应该说，法院所称的无论是“诚信原则”还是“信赖利益”都是民法中的概念，这些并不是对行政主体的拘束。法院何以拿着这些本非对行政主体加以拘束的原则来限制行政主体呢？其依据何在？法院是司法机关，它只能是依据立法机关所制定的法律对行政主体加以拘束，而不能自己造法限制行政机关，否则有违其权力的性质和权力分立的原则。故而，法院必须要找到用这些原则限制行政主体的法律依据。实际上，要在行政法中适用诚信原则需要作“整体类推”，也就是将民法中的所有个别规定共通的法律理由一般化，然后在与行政法的诸多原理不冲突的情况下将其适用到行政法领域，给行政主体科以义务。[22]
信赖保护原则的适用相对于诚信原则在行政法中的适用，则要简单一点。毕竟它已经实现了部分的法律化，在《行政许可法》中明确地加以肯认。如此，适用信赖保护则仅需要作“个别类推”即可。也就是，首先，将行政许可法中关于信赖保护规定的构成要件分析出来；
然后，分析待适用的案件，看其适用情形是否与行政许可法中信赖保护的适用情形相似，如果确认相似，而且两者的不同之处不足以排斥给予同等评价，则将行政许可法中的信赖保护原则适用于类似的案件之中，因为基于平等对待的宪法原则，对于相同的案件应该作出相同的评价。这样，信赖保护原则即可适用于没有法律化的领域。
或许有人要说，在我国，作为法治发展的一个标志，类推不是已经被禁止了吗？其实不然，类推只是在刑法领域被排除。被排除适用的原因在于，新《刑法》第3条规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；
法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，刑法实行了罪刑法定的原则。按照学者们的解释，其要求之一即在于不能使用类推定罪量刑。[23]姑且不论这种禁止类推的做法是否可能，[24]它也只是刑法中运用而已。对于其他部门法，特别是行政法来说，禁止类推是不可能的，也是不可取的。类推适用是司法的基本技术之一，是填补法律漏洞的一种方法。行政法因其所调整的行政复杂多变而不可能做到事无巨细规定无遗。运用法律类推的技术，填补法的漏洞，给相对人以救济，这是司法的职责所在，也是符合限制类推适用的精神的。刑法之中之所以要严格限制类推，原因在于刑法所保护的法益的重要性，在于保证人民的可预见性。行政法中类推适用也并不是没有限制，但是，由于政府诚信中的诚实信用和信赖保护的适用实际上是要授益于人民，故而，这种适用不违反限制类推适用的基本精神。而且有关诚实信用、信赖保护的类推适用，只是增强司法判决的说理性，这也是符合目前司法改革的要求的。当然，这并不等于说，司法权不需要警惕，授益于人民的就可以随意运用。运用一般法律原则，仍然要遵循适用一般法律原则类推的基本规则。
三、具有宪法位阶之行政法原则的司法适用
行政法原则到底具有何种位阶，这是与其所附属的法源直接相关的。行政法原则的效力位阶如何直接关系到其适用的层次，直接关系到其拘束的对象。从各国实践和法学原理上看，有的行政法原则，如信赖保护原则，是一个具有宪法位阶的原则。承认行政法原则的宪法位阶效力与其作为一般行政法原则的性质并不矛盾。“行政法是一部门法，而非一法律渊源的名称，它本身并无一定的位阶，其位阶应当视其法律渊源而定，例如宪法是行政法的法律渊源之一，因此行政法并不能与宪法同样作为法位阶的标志。”[25]宪法位阶和非宪法位阶的行政法原则，在司法适用上也是要遵循不同的规则的。
在法律适用上，有一个基本的准则，即“下位法优先适用”，即适用法律机关适用法规范审判时，应优先适用低位阶的法规范，而不得迳行适用高位阶的法规范，除非缺乏低位阶法规范可资适用。[26]为何如此颠倒法律位阶而适用呢？其缘由与何以优先适用规则而非原则的理由是相似的。由于上位法较为抽象，具体化上位法的方式就会有多种多样。究竟如何具体化，这属于立法裁量的范畴，司法机关应该尊重这种基于民主的立法安排和选择。故而应该优先适用下位法，只有在缺乏下位法或者适用下位法会造成明显不公时，方可找寻上位法的援助，直至宪法寻求支持。
学说上一般承认信赖保护原则作为具有宪法位阶。具有宪法位阶的原则，其效力主要针对的对象就是立法。也就是说，对立法中有关违反信赖保护原则的规定进行审查，这是信赖保护原则具有宪法位阶的效力最重要的标志。对于行政规章、其他规范性文件，按照目前的《行政诉讼法》及其司法解释的规定，法院可以进行一定程度的审查。如果违反了信赖保护原则，法院可以直接进行审查并选择适用。如果是行政法规、地方性法规中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，在宋华周不服韶关市房地产管理局撤销产权登记决定案[27]中所牵涉的广东省人大常委会制定的《广东省城镇房地产权登记条例》就存在这样的问题。该法第14条规定了撤销登记的两种情形：“（一）当事人在申请登记时隐瞒真实情况或者伪造有关证件、文件，采取非法手段获准登记的；
（二）房地产管理部门工作疏忽导致核准登记不当的。”撤销登记行为与信赖保护原则是相关的，自然要受到限制。第（一）项规定不存在问题，但第（二）项规定则有违反信赖保护原则之嫌。房管部门工作疏忽就要撤销登记，而不问相对人的信赖是否正当、信赖利益是否值得保护，也不采取措施对相对人的信赖加以保护，这是与信赖保护原则的要求不相吻合的。该案发生于1996年，《行政许可法》尚未制定。如何判断该规定的合法性，就成为一个难题。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，则可以判定该项规定的违宪性，从而不适用该项规定。好在法院通过法律事实的认定，排除了第（二）项规定的适用。如果是法律中的规定违反了信赖保护原则，法院是否可以审查呢？例如，《行政许可法》第69条规定了五种撤销行政许可的情况，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可以撤销。其规定并没有充分考虑到相对人和利害关系人的信赖保护问题。该法第8条有关信赖保护原则的规定也没有将信赖保护的适用情形和具体要求等表述完整。这些都是对信赖保护原则的“克减”。如果肯定信赖保护原则的宪法位阶，法院能否依据这一原则对相关条文进行审查呢？根据现行宪法、法院组织法和立法法等，法院并没有这样的职权进行审查。但是，基于信赖保护原则对法院的拘束力，法院在适用法律规范时，发现法律、行政法规、地方性法规与宪法相抵触的，适当的做法应该中止案件的审理，然后再通过法定途径寻求违宪审查以解决法律规范之间的抵触，或者寻求法律解释以弥补信赖保护规定的漏洞。如此既能维护信赖保护原则的宪法位阶的效力，又能符合法院自身的宪法地位。
总之，面对着法律文本和案件事实，司法固然具有一定的裁量权，但其裁量权是有合理界限的。法院不能动辄就适用行政法的原则，它必须始终要考虑到立法者的指引，考虑到自身权力的属性，考虑到自身的法律地位。如此，方能确保行政法原则得到合理的适用。
注释：
[①]〔英〕尼尔·麦考密克、〔奥〕奥塔·魏因贝格尔著，周叶谦译：《制度法论》，中国政法大学出版社2004年修订版，第90页。
[②]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第483页。
[③]参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第509页；
[④]参见舒国滢：《法律原则适用中的难题何在》，载于《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2004第6期，第19页。
[⑤]参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第353页。
[⑥]刘治斌：《论法律原则的可诉性》，载于《法商研究》2003年第4期，第11页。
[⑦]张学英依与其同居人所立遗嘱诉遗嘱人之妻蒋伦芳给付受遗赠财产案，载于最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2002年第2辑），中国法制出版社2002年版，第77－79页。
[⑧]罗豪才：《现代行政法制的发展趋势》，载于《国家行政学院学报》2001年第5期，第15页。
[⑨]北京市海淀区人民法院认为，
按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具有合法性。
田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期。
[⑩]重庆市高级人民法院指出：“尽管原具体行政行为的机关没有参与到诉讼中来，但是法院判决维持其具体行政行为，不属于对其不利的判决，并不违反正当程序规则。”刘茶英诉酉阳土家族苗族自治县工伤认定行政复议决定案，2003年渝高法行终字第75号判决，载于最高人民法院、最高人民检察院《中国案例指导》编辑委员会编：《中国案例指导》，2005年第1辑（刑事行政卷），法律出版社2005年版，第340页。
[11]北京市高级人民法院在该案中（（2001）年高行终字第39号）指出，
铁路列车旅客票价直接关系群众的切身利益，依照《价格法》第18条的规定，政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价。根据《铁路法》第25条“国家铁路的旅客票价……，由国务院铁路主管部门拟订，报国务院批准”的规定，铁路列车旅客票价调整属于铁道部的法定职责。铁道部上报的《实施方案》所依据的计价格（1999）1862号文已经国务院批准，其所作《通知》是在经过市场调查的基础上又召开了价格咨询会，在向有权机关上报了具体的实施方案，并得到了批准的情况下作出的，应视为履行了必要的正当程序。
乔占祥诉铁道部铁路旅客票价管理案，载于国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览》（2003年行政审判案例卷），中国人民大学出版社、人民法院出版社2004年版，第323页。
[12]在张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案，江苏省高级人民法院直接指出其依据正当程序并没有法律依据。它指出：“行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”该案载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期。
[13]在这里，笔者在本部分的表述上试图用“法律原则”和“法的原则”对原则是否成文化加以区分。法律原则是那种成文化的法的原则，而法的原则则是其上位概念。这种表述是否合理，尚有待于进一步揣摩。
[14]SeeGeorgNolte，GeneralPrinciplesofGermanandEuropeanAdministrativeLaw——AComparisoninHistoricalPerspective，1994，TheModernLawReview，205-206.
[15]〔德〕汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔著，高家伟译：《行政法》（第1卷），商务印书馆2002年版，第254页。
[16]参见〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第66页。
[17]〔德〕N·霍恩著，罗莉译：《法律科学与法哲学导论》，法律出版社2005年版，第310页。
[18]台湾“最高行政法院”2003年判字第1240号。
[19]〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第267页。
益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第27－28页。
[21]益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第8期，第32页。
[22]“整体类推”以及下文的“个别类推”相对应的旧语就是“法的类推”和“法律类推”。参见〔德〕卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第260－263页。
[23]参见张明楷著：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第45－46页。
[24]德国刑法学者同时也是法哲学家考夫曼认为，无法律则无犯罪，“它不可能是一种严格的类推禁止，因为这样必须要有一个先决条件，那就是犯罪在立法的构成要件中，透过单义的概念，总结的被定义。但这是不可能的。‘罪刑法定原则’，是指将可处罚的行为的类型，在一个形式的刑法加以确定，也就是说必须或多或少完整地描述。因此，在刑法类推适用的界限是在于立法的构成要件所奠定的不法类型中”。〔德〕考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2004年版，第193页。
[25]李洪雷著：《论行政法上的信赖保护原则》，中国政法大学硕士学位论文，2000年，第22页。
司法行政论文范文第5篇
【论文关键词】抽象行政行为；
司法审查；
建构 论文论文摘要：在我国建构抽象行政行为司法审查制度的必要性和可行性已经具备的情况下，可以考虑从宪法和行政讼法两个层面着手建构：在宪法层面上，应考虑将司法对行政的监督权写进宪法；
在行政诉讼法层面，应参照国外立法，完善中国抽象行政行为司法审查的审查主体、审查范围、审查方式和审查效力等主要要素。
有着分权制衡传统的西方法治国家，在司法优位、人权保障、司法最终救济以及诉权最大化一系列理论理念的支撑下建构了完整而成熟的抽象行政行为司法审查制度。这在理论上为建构我国的抽象行政行为司法审查制度提供了可能且必要的参照。我国抽象行政行为司法审查制度相对滞后。在理论上，我国对于抽象行政行为司法审查的关注多集中于其是否属于司法审查范围问题，或者说其可诉性问题，缺乏全面性和系统性。在司法实践中，各地法院处理方式各异的做法也没有能够切实解决涉及抽象行政行为诉讼案件的受理问题。现行立法的滞后，司法实践的混乱，迫使我们在世界行政法治发展潮流的推动下，必须刻不容缓地将这项当前我国行政法学界研究薄弱且不平衡的课题提上日程，重新建构抽象行政行为司法审查制度。
一、抽象行政行为司法审查的必要性 (一)中国抽象行政行为司法审查现状所决定 从我国行政诉讼现行立法虽然可以大致概括出对抽象行政行为进行司法审查的基本方面，但是，总的来讲，我国《行政诉讼法》对于抽象行政行为司法审查制度的立法的确存在“规定不明确，不具体，对司法审查的对象、范围、标准、方式、程序和效力等，没有建立起基本的法律制度，这在很大程度上限制了我国司法审查工作的展开”。由于中国社会特殊的法律传统和法治背景，注定了《行政诉讼法》这样一部具有特殊意义而又特别的法律必然会充斥着矛盾的激荡并反映到法律条文中来。在新的行政法治环境下，重新审视和厘清立法上的这些不足，全面建构具体明确、操作性强的抽象行政行为司法审查制度是十分必要的。
(二)抽象行政行为本身存在的问题所决定 首先，有学者明确指出我国行政授权立法存在固有的正当性缺陷，即：“授权立法的人民性不足；
授权立法导致立法权与执法权由同一机关行使；
授权立法导致权力的被授予者再度将权力授出。” 其次，“我国行政立法乃至整个国家有关行政方面的立法起步较晚，程序上缺乏严格规范和制约，且政府行政部门长期习惯于通过颁布文件的形式对社会进行管理等因素”，由此，行政领域出现“立法膨胀，规范之间冲突无序，抽象行政行为泛滥的状况”。我国《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》虽然规定了听证程序，但并不详尽，且听证也不属于硬性要求，所以在实践中没有制度化、规范化。中国有关授权法规定授权立法的范围主要采取的是用限制的方法明确规定了授权机关的立法范围(形式和类别)，而对于采取列举的方法规定授权机关能够或不能立法的事项的规定则不甚明了，因此，规章及其他规范性文件的制定中，越权的现象时有发生。同时，由于我国行政机构职能存在交叉重叠，也是形成抽象行政行为冲突、重复和管理失控的重要原因。近年来抽象行政行为违法在行政违法中占了很大比例。
第三，抽象行政行为制定过程中的部门保护主义和地方保护主义突出。有些行政机关，特别是基层行政机关，习惯于使用抽象行政行为征收财物，摊派费用。行政机关通过制定“红头文件”的方式来剥夺、限制行政相对人的权益，从而达到谋取私利的目的。有学者深刻指出：“我国行政规章以对公权或管理权的保护为基本价值取向，而对私权的保护明显不足。主要表现在：突出管理秩序维护的功能；
以为相对人设定义务为主要行文方式；
最大限度地方便行政主体而最小限度地方便行政相对人；
法律责任的不对等规定等。
(三)抽象行政行为与具体行政行为的关系所决定 抽象行政行为与具体行政行为本身不可截然分割。这不仅表现在二者范围界定上的困难，还表现在具体行政行为的作出本身已经牵涉到了抽象行政行为，对具体行政行为的审查必然涉及对抽象行政行为本身的理解。同时，与具体行政行为相比，抽象行政行为规模大、层次多，涉及面广，对社会的正、负面影响效果远远超过具体行政行为，而抽象行政行为又是作出具体行政行为的依据。在现实生活中，相当一部分政府机关的抽象行政行为是造成社会公益损害的根源。依法行政在某种意义上实际就是依规章行政，而再具体到某一地域，甚至成了依规范性文件行政。在中国，又由于法院受制于地方政府的客观现实，在行政诉讼中 ，地方政府规范性文件自然占有重要的地位。而随着市场经济的发展，政府职能逐步向宏观控制方面转变，抽象行政行为将会增多，人为缩小这种行为侵害公民权利的司法救济途径，后果将是严重的。
(四)抽象行政行为现有监督体制的缺陷所决定 首先，从现行立法来看，虽然宪法和有关法律法规规定了行政法规和规章的备案和审查制度，但是，实际的监督效果几乎为零。全国人大法工委原副主任陈延庆指出：“现在，备案程序大都履行了，漏报的是极少数，但备案以后的审查却缺乏法律程序，往往是由工作部门看一下，应当撤销的也没有经过权力机关作出决定予以撤销。” 其次，由行政机关自身确认其行为的合理性，难免有失公正性，同时也违背了“任何人不能当自己的法官”这一法治原则。虽然人们一再强调司法审查仅有有限的职责，但是无可怀疑的是“人们一般还是视司法审查为能够抑制行政活动中的过度行为的最重要的保障”。同时，在我国，由于上下级行政机关存在的领导与被领导关系，使得上下级行政机关制定的规范性文件存在一定的关联，所以，对抽象行政行为的行政监督往往有名无实。
(五)与中国加入WTO之要求相适应所决定 司法审查在WTO规则中具有非常重要和突出的地位。加入WTO无疑会对我国司法审查制度产生直接的影响和冲击，但同时也为我们推动司法审查制度的发展带来契机。我国加入WTO承诺的司法审查的范围远远大于WTO有关协议所明确规定的范围，几乎将货物贸易、服务贸易和知识产权有关的行政行为，都纳入司法审查。另一方面，我国行政行为关于具体行政行为与抽象行政行为的基本分类，在理论和实践上与主要建构在英美法系的法律理念基础之上的WTO规则发生矛盾。WTO规则没有对行政行为作抽象行政行为与具体行政行为的分类，而是采取了将行政行为分为行政命令、行政处分、行政契约、行政事实行为的国际上通用的划分方式。WTO规则要求各成员国(方)都须“遵循其对于司法审查地位的判定，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性，这便是法治原则国际化的直接体现”。
二、抽象行政行为司法审查的可行性 (一)世界主要行政法治国家的立法可资借鉴世界主要行政法治国家早已建立了比较稳定 成熟的抽象行政行为司法审查制度。司法审查制度作为一种行之有效的先进法律文化是全世界共同的财富，自然可以且应当为我国立法所借鉴。
(二)市场经济体制的确立和逐步深入发展为司法审查提供了条件 “大凡实行市场经济的国家，其对行政权的审查都毫不例外地包括了全部或主要行政行为的审查”l1。市场经济的最大特点就是充分保障各种经济主体在获得平等地位基础上进行自由竞争，这样就会促使整个社会权利意识的产生和发展。为了维护基本的竞争秩序，保证经济主体的基本权利，平衡政府管理过程中出现的社会利益与个人利益的冲突，司法审查作为一种能够实现这种平衡的国家力量，在获得了经济基础和动力之后，便得以产生和发展。
(三)对抽象行政行为的司法审查具有默示的宪法基础 从表面来看，现行宪法并没有直接授予人民法院对抽象行政行为的司法审查权，但其蕴含了对抽象行政行为进行司法审查的依据：《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权利属于人民，人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”该条规定明确了主权在民，行政机关只是人民的公仆，其权力来源于人民的授权，接受人民授权管理国家。《宪法》第四十一条规定：“中华人民共和国公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或检举的权利。”此处“国家机关和国家工作人员”显然包括行政机关及其工作人员。此处的“违法失职行为”也不排除行政机关违法的抽象行政行为。《宪法》第五条规定：“一切国家机关和武装力量，各政党和社会团体，各企事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人不得有超越宪法和法律的特权。”据此，如果行政机关的抽象行政行为违反宪法和法律，同样必须予以追究，这一宪法原则排除了抽象行政行为不受法律控制的可能性，从而提供了抽象行政行为接受司法审查的依据。
(四)行政复议对抽象行政行为审查的实践可以为司法审查提供借鉴 《行政复议法》第七条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以 一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：(1)国务院部门的规定；
(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；
(3)乡、镇人民政府的规定。”此处，法律明确规定了行政相对人对部分抽象行政行为申请审查的权利。行政复议中对抽象行政行为进行审查的经验无疑可以给抽象行政行为的司法审查提供借鉴一一只是采用行政复议的方式对抽象行政行为进行审查，具有自身难以克服的缺点。尽管行政复议对规范性文件的审查还仅限于申请审查和附带层面审查，“但这无疑标示着对于立法的司法审查已不存在根本性的理论障碍。复议法的这一突破为授权立法的司法审查奠定了坚实的理论和实践基础。” (五)人民法院对于抽象行政行为的司法审查实际上已经存在 在我国行政诉讼司法实践中，已经出现了对抽象行政行为进行司法审查的先例。这种情形不仅说明法院对抽象行政行为进行司法审查的不可避免，而且也表明了对抽象行政行为进行司法审查的可行性。
三、中国抽象行政行为司法审查制度的建构 我国抽象行政行为司法审查制度的建构，可以分别从宪法和行政诉讼法两个大的层面考虑。
(一)宪法层面 我国现行宪法并没有明确承认分权制度，而且在短期内将西方国家的三权分立制度写进我国宪法也是不太现实的——当然，照搬西方国家的三权分立制度也并非就是好事。其实，在保持我国现行宪法确定的人民代表大会制度的前提下，宪法可以规定司法对行政的监督制约权，而此种规定也不会对我国根本的政治制度构成任何实质性的改变。而从现实状况来看，我国中央国家行政机关就行政接受司法监督已经作出了主动反映：2011年3月22日，国务院的《全面推进依法行政实施纲要》第二十八条已经作出明确规定：“(行政机关)接受人民法院依照行政诉讼法的规定对行政机关实施的监督。对人民法院受理的行政案件，行政机关应当积极出庭应诉、答辩。对人民法院依法作出的生效的行政判决和裁定，行政机关应当自觉履行。”可以说《全面推进依法行政实施纲要》充分表达了我国中央国家机关全面推进依法行政，建设法治政府的真切愿望。由此观之，将司法对行政的监督权写进宪法，不仅有其理论基础，而且从现实来看，时机也已成熟。司法对行政的监督权如果能写进宪法，无疑将极大地增强司法的权威，进而可能在很大程度上改变当前司法与行政不平衡的权力格局。
(二)行政诉讼法层面 从行政诉讼的层面考虑，参照国外立法，完整的抽象行政行为司法审查制度应当包括审查主体、审查范围、审查方式及审查效力诸多方面。
1．审查主体 关于将抽象行政行为纳入司法审查范围后管辖制度如何设计，法学界存在不同的看法。其中之一是主张保持现行做法不变，由各级人民法院进行审查。笔者认为，考虑到我国的具体国情，行政机关对同级法院的行政审判形成严重干扰已是不争的事实。法院在事实上无法摆脱行政权的控制，所以，由各级人民法院按照现行体制对同级行政机关的抽象行政行为进行审查难以取得实效。同时，“我们必须承认，审查抽象行政行为的难度远远超过审查具体行政行为。它需要法官不仅仅是对法律条文的理解、识别，还应具备较高的法学理论素养，丰富的立法学知识以及对法律精神的深刻理解，”基层法院，甚至不少中级法院必然难以胜任。而从国外立法来看，对于抽象行政行为的司法审查一般均由较高级别的法院或专门的行政法院进行审查，这样方能保证对抽象行政行为的审查质量和权威。在我国，对抽象行政行为的司法审查宜实行向下审查原则，即人民法院审理行政案件，限于对所管辖范围内的下级行政机关所作的抽象行政行为进行审查，不对上级及同级行政机关或不属于本辖区内的其他行政机关的抽象行政行为进行审查。相对人对上级及同级行政机关或其他行政机关的抽象行政行为有异议的，人民法院应中止审理，将异议逐级上报至与本院有隶属关系的同级或上级法院，直至最高人民法院，待其作出审查结论后再依据该结论恢复对具体行政行为的审理。就法院的级别管辖而言应规定由中级以上法院管辖。
另一种行之有效的做法就是设立专门的行政法院。相对于民事和刑事案件的审理来说，行政案件尤其是涉及对抽象行政行为审查的案件的审理更加可能受到来自行政机关的强大阻力，致使法院对抽象行政行为的司法审查力不从心。而且，对抽象行政行为的司法审查往往还涉及行政方面的专业知识和技能。在大陆法系的法国、德国等国家，都设立有专门的行政法院。我国可在最高人民法院之下设立两级行政法院，即省、自治区及直辖市设高级行政法院，在设区的市、 自治州一级设立地方行政法院。各级行政审判机构的经费均由最高人民法院统一拨付，人员配置由最高人民法院统一安排。从而得以使行政审判机构真正脱离行政权力的干扰，法院对抽象行政行为的司法审查方才能够真正取得实际的效果。
2．审查范围 从原则上讲，根据“司法最终救济”的原理，行政相对人通过行政诉讼寻求司法救济的一切行政争议，法院均应受理。按照西方国家的惯例，全部政府委任立法均应成为司法审查对象。但是具体而言，考虑到我国的国情，对于抽象行政行为的审查可以区别为以下情形：
第一，规章及规章以下的其他规范性文件全部纳入诉讼范围。中国加入WTO之后，规章及其以下的其他规范性文件必须接受司法审查，而不再是作为“参照”。
第二，目前条件下，行政法规暂不纳入司法审查范围。这是主要基于下面的考虑：目前，中国权力机关立法不仅相对于行政立法来说数量较少，而且存在原则性强、操作性差的缺点，从而形成了“权力机关立法是骨架，行政机关立法是血肉”的局面。我国行政立法是大量的、经常的，在社会生活中的作用也十分突出。同时，我国行政立法层次复杂，如果不分情况对所有抽象行政行为均实行同样的审查，必将对整个国家的行政管理秩序带来巨大的冲击，甚至影响社会的稳定。
3．审查方式 世界各国对抽象行政行为的审查中，直接审查与间接审查两种方式均存在。我国抽象行政行为的司法审查也可以采取间接审查与直接审查相结合的模式。在一般情况下宜采用间接审查的方式，即在行政相对人因不服行政机关具体行政行为提起的诉讼中附带审查相关的抽象行政行为。而在直接审查中，对于能够直接对抽象行政行为提起诉讼的原告，应当对其资格进行严格限制。在我国现阶段宜实行利害关系人集团诉讼方式，即直接受到有关抽象行政行为潜在的、特定的不利影响的一定数量的公民、法人或其他组织，可以向人民法院提起行政诉讼。这种做法既重视了行政诉讼制度保护行政权力的依法行使，又保证了司法审查对行政权力的监督。同时，一定程度上限制了对抽象行政行为随意提起诉讼，从而导致滥诉的可能。但是如果一律实行受害人诉讼，即只有受到直接具体的实际侵害，才允许提起行政诉讼，对于行政相对人来说是不尽合理的。从世界各国的行政诉讼立法来看，对原告诉讼资格逐步放宽已是发展趋势。有学者指出，我国行政立法将对象具有广泛性的抽象行政行为排除在受案范围之外，更有思想观念上的根源，即在于“中国法观念中对个体权利意识和整体权利意识的看法。……过分强调的是整体的作用与功能和力量，使各个个体自身的独立性不复存在。” 此外，对于事关公民重大权益的抽象行政行为，还可以考虑实行行政公诉制度。在行政诉讼中，虽然立法在理论上确立了原、被告二者地位平等的原则，但实际上，相对于行政机关来讲，行政相对人处于弱势地位是不争的事实。实践中，行政相对人不愿、不能、不敢起诉或迫于压力而撤诉的情形十分普遍。而且，由于抽象行政行为并不一定直接给行政相对人带来实体权益的损害，而往往表现为一种潜在的、间接的影响，所以，直接针对抽象行政行为的司法审查缺乏像具体行政行为那样较强的启动机制。同时，由于抽象行政行为“针对不特定对象，能够反复适用”之特点，实行行政公诉则可以避免重复诉讼。此外，确立行政公诉制度的理论基础还在于“行政行为旨在建立一种法律确定的社会公共秩序，都与社会公共利益密切相关，即具有社会公益性”，由此决定了“必然要求有一个代表公共利益的专门机关实施专门的监督职能，阻止各种以损害公共利益为代价的行为。而不论行政行为是否侵犯了相对人独立的合法权益。
4．审查效力 即使是在间接审查中，立法也应当赋予人民法院宣告接受司法审查的抽象行政行为的效力的权力，这是世界主要行政法治国家抽象行政行为司法审查制度立法的共同做法。但是，由于我国没有实行判例法制度，因此即使法院有权在个案中宣告某一抽象行政行为无效，但其效力无法在以后的案件中产生当然的拘束力，故而，被宣告无效的抽象行政行为的效力依然存在，这样的宣告不能从根本上对行政机关产生影响口。因为抽象行政行为具有针对不特定对象能够反复适用的特点，类似的诉讼就有可能重复出现。所以，对于抽象行政行为宣告无效的效力不应仅仅适用于个案之中，而且应该使该抽象行政行为的普遍拘束力丧失，方能真正起到司法审查监督行政的实际作用。不过，为保证法治的统一性和作出此种宣告的权威性及其正当性，规章无效的宣告，应当由最高人民法院统一行使。宣告应以司法解释的方式作出，具有普遍的约束力口。规 章以下的其他规范性文件无效的宣告，可由各省、自治区和直辖市的高级人民法院作出，并对各省、自治区、直辖市的地方法院具有普遍的约束力。但是，法院不能对接受审查的抽象行政行为进行变更，否则就有可能形成以法院的判断代替行政机关的判断的情形。此外，按照一般法律原理和维护行政秩序的稳定，被撤销或宣布无效的抽象行政行为应该不具有溯及既往的效力
