公司治理优化视域下的监事会制度重塑及其功能实现

摘 要：公司治理作为社会治理的重要組成部分，其治理内容逐步从以内部治理为主转向内外部协同治理，公司治理的目标从追求股东利益的最大化过渡到高度关注利益相关者利益和企业价值最大化，公司治理的标准也从营利导向、合法监督转向合法与合规并重、自利与利他并行的社会性公司模式。监事会制度作为公司治理实现的重要手段，由于其在功能定位上出现偏差，在实现机制上出现缺损，导致该制度的运行无法实现预设的价值目标，并且严重制约了公司治理机制的完善。未来改革的基本思路是将监事会的改革放到公司治理体系完善的整体框架之内，将公司治理所追求的合规经营、社会责任等作为监事会制度改革的基础和目标。在此基础上，通过重塑监事会的独立法律地位，更新监事会的职权，明晰监事会的职责，扩大监事会的监督内容，优化监事会的结构，强化与其他部门之间的协调与衔接等制度设计，实现监事会制度改革对完善公司治理的促进作用。

关键词：公司治理；
监事会；
合法与合规；
协作性监督；
法律实现

中图分类号：DF411.91 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.10 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

作者简介：崔文玉（1973），女（朝鲜族），吉林延吉人，上海大学法学院教授、博士生导师、法学博士。

随着时代的发展，企业组织已成为各国市场主体中最为重要的组织形式和社会财富最为重要的创造者，其行为也具有了一定的公共性。从这个意义上来看，公司治理也成为社会治理的一个有机组成部分，并在一定程度上影响了社会治理的水平。公司治理是一个非常宽泛的概念，既包括确保公司有效运转的内部管理体制机制，也包括确保公司高管和员工按照法律法规、规章制度履行职责的体制机制。从理论上说，良好的公司治理能够有效提高公司合法经营的能力，预防和减少经济犯罪，因此，完善公司治理是各国公司法制定和修改时最为关注的议题之一。而在公司治理的诸项要素中，公司监督机制的完善无疑是极为重要的一环。

一、问题的提出：滞后的监督制度与失序的公司治理

自1993年《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）颁布伊始，我国就确立了股东会领导下监事会和董事会并列的双层治理结构，由监事会独立行使对公司董事和高级管理人员的监督权。虽然从名义上看，监事会和董事会的成员都由股东会选举产生并向股东会负责，二者既无隶属关系，也无高低之分。但在实质上，无论是职工监事还是股东监事均来自公司内部，其监督职责具有业余性和附属性，且其工作岗位和报酬都严重受制于公司董事会，因此，其法律地位的独立性受到严重削弱。加之其监督范围仅限于对董事会决策行为和董事、高级管理人员重大经营行为的事后监督，并未参与到公司具体的经营决策过程中，不享有必要的人事任免参与权，重要的管理人员薪酬同意权，重大经营业务的参与审核权等，从而极大影响到其监督成效。在引入独立董事制度以后，虚假报表和不合规行为亦未受到有效抑制，因此，独立董事的监督职能也受到了广泛质疑。相对于此，域外公司法则通过不断强化监事会监督职权的方式提升监督实效，例如，日本公司法规定了16项监事会职权，分别有2项接受报告权，4项同意权，2项业务调查权，2项意见陈述权，3项请求权，3项外部审计的人事、报酬决定权。很明显监事会的职责并不仅限于单纯的监督，还可以通过参与公司重大事项决议进行积极性监督，从而有效保证了监事会监督的威慑力。

有效的监督必须以监督者具有良好的法律、财会、审计等专业知识为前提，而现有的法律并没考虑监督职责本身的特殊性，笼统地将监事会成员的资质等同于董事和高级管理人员的资质，从而严重削弱了监事会的监督职权。加之在实践中，公司在选择监事会成员时通常不会考虑其能力，主要考察的是其资历，因此，大多数监事会成员缺乏必要的监督能力。这就需要构建内部审计机构及以会计部的会计专业人才和合规部的法律专业人才作为监事后备力量的制度体系。此外，根据现有法律的规定，监事会的监督通常是一种事后的消极监督，并且侧重于行为合法性判断。由于被监督行为已经发生，决策已经做出，因此，无论从保障行为的稳定性还是从维护决策者利益的视角考虑，都很难对该决策做出否定性评价。事后监督的弊端是不能很好地预防经营层的不合规行为，缺乏积极参与经营监督的前置性与措施。

一般认为，监督机制是公司治理的一个组成部分，因此，监督机制的完善必须有效嵌入公司治理的完善之中。但现行的法律并没有充分考虑到新的公司治理要求和治理业态对监事会监督功能的影响，仍然固守传统的主要强调合法性监督的理念和机制。而现在的公司治理越来越强调对公司行为的合理性和合规性监督。这些监督内容的变化也亟需在公司法中进行延展和落实。

2021年《公司法草案》已经向组织类型的多样化和公司治理的弹性化迈出了重要一步。该草案虽然仍坚持监事会的监督机构地位，并增加第81条细化了监事会职务履行的保障规则，但通过新增第64条和第125条，即允许在董事会中设置审计委员会的方式，明确赋予董事会以监督权。这些规定虽然为我国未来公司监督机制的完善明确了目标，即构建弹性化、高效化的公司监督机制，但这种创新性监督机制的建构既缺乏足够的正当性基础，同时，也缺乏与其他制度的有效衔接与协调。为此，有必要在准确分析现有监督机制缺陷的基础上，优化监督权力的配置，进一步完善监事会的职权范围及其运行规则，并有效平衡监事会与董事会在监督职权上的权力和责任的分配。特别是要重塑监事会的独立地位，并通过合理设计公司内部监督和外部监督的方式，实现监事会制度与公司治理的有机协调。

二、公司治理的进化对监事会制度改革的影响

在世界各国普遍加强对企业安全审查的大背景下，公司治理、运营规则及法律风险防范均发生了显著的变化，公司存在的目的已经不再被简单地抽象为实现股东利益最大化，而是强调对利益相关者的保护和对社会公共利益的关注。这种公司治理结构的变化，既对公司监督机制提出了新的要求，同时，也是设计我国监事会制度时的重要考量因素。

（一）公司治理的目标转向——从内部自律到外部他律

如果说公司治理的理念最初主要聚焦于股东利益最大化的话，那么，现代公司治理则更加强调股东利益、利益相关者利益及社会公共利益之间的协调与平衡，强调国家安全对公司治理的影响和约束。正是在这一背景下，公司社会责任理论受到空前重视，公司合规经营的重要性被提到了前所未有的高度。

中兴事件和华为事件的相继爆发，引发了我国对合规经营的重视。在早期，我国公司对合规的理解普遍停留在公司内部规则层面，随着公司治理理念的转变，公司合规的内容也在不断扩展，从法律法规和内部规章逐步扩大到商业惯例和商业道德。与传统的合法性要求不同，合规性的要求不但涵盖面更广，而且通常是作为一种结果责任作用于公司，以及经营层基于善管义务所从事的所有行為，上述主体只要公司从事了法律所禁止的行为或者致使公司受到了较大损失，就可以认定公司未能构建有效的合规体制，并应当受到相应的制裁。我国公司治理外化的最新动向是2020年3月新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》），其中大幅度提高了对违法行为的直接责任人和负责人的追责力度，特别是对担任公司外部审计工作的会计师事务所（或注册会计师）的责任追究力度。为了与《证券法》的规定相一致，在2020年12月发布的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》第160条中明确和细化了相关责任人的刑事责任类型及量刑标准，通过联动性修改的方式实现了上市公司治理机制的优化和完善。2021年4月，最高人民检察院下发了《关于开展企业合规改革试点工作的方案》，所谓“企业合规改革试点工作”即“检察机关对于办理的涉企刑事案件，在依法作出不批准逮捕、不起诉决定或者根据认罪认罚从宽制度提出轻缓量刑建议等的同时，针对企业涉嫌具体犯罪，结合办案实际，督促涉案企业作出合规承诺并积极整改落实，促进企业合规守法经营，减少和预防企业犯罪，实现司法办案政治效果、法律效果、社会效果的有机统一”。公司合规发展治理方案的出台，标志着我国公司治理从自律性公司治理向他律性社会治理的转向。

（二）公司治理内容的扩展——从治理结构到治理机制

按照我国《公司法》的规定，公司应当根据法律法规和章程的要求，构建规范的治理结构和议事规则，明确各公司机关在决策、执行、监督等方面的职责与权限，形成科学有效的职责分工和制衡机制，并将遵守法律法规和公司章程的义务主要赋予公司经营管理层。《公司法》明确规定了董监高的善管义务，并将建立完善的内部控制体系作为这一义务的主要内容，确立了监事的独立监督地位，明确了监督职能的独立性要求。同时，还赋予监事享有监视和督促董事建立完善内部控制风险管理体制的权力。但单纯依靠监事会进行监督的公司内部治理结构并不能有效地遏制企业不法行为，因此，亟需通过机制创新的方式进一步完善治理结构。为此，我国开始尝试引进以监督为主要职责的外部董事。2001年中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见的通知》，将上市公司设立独立董事从公司自愿行为上升为义务性规定，并且要求独立董事中应至少包括1名会计专业人士，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。2005年修订的《公司法》延续了这一要求。然而，独立董事的法制化、义务化同样未能实现预期的公司治理效果，反而带来了与监事会职能交叉的新问题。实际上无论在立法层面还是在实务操作层面，对独立董事监督职能的强化都不能完全取代对监事会监督职能的完善。2005年《公司法》的修改在引入独立董事以加强监督的同时，还进一步强化了监事（会）监督职能的行使。2008年在财政部、证监会等五部门联合发布的《企业内部控制基本规范》中，进一步强化了监事会的监督职能，在监事的职能中增加了会计监查、业务监查和合理性监查等内容。在2013年上海证券交易所发布的《上市公司董事会审计委员会运作指引》中，则主要强化了董事会下属的审计委员会的职责，强调审计委员会对完善公司治理的作用。

由此可见，既有的公司监督机制的完善主要侧重于治理结构的创新和治理主体的完善，并未对治理机制进行优化。从域外经验来看，即使在实行单层治理结构的国家中，监事和监事会的缺位也并未影响公司内部监督机制的有效运转。由此可见，治理机制的创新远比治理结构的创新更为重要，对公司的作用也更为直接。究其原因，一方面依赖于治理理念上从合法监督到合规监督的转变，另一方面取决于监督职权的合理设计和配置。

（三）公司治理重心的调整——从合法到合规

督促公司履行社会责任是公司治理的核心内容之一，将公司治理的目标设定为履行社会责任和维持企业价值，具有防止公司经营层独断专横，平衡公司利益和社会利益，重视长期性企业价值的作用。为了防止经营管理层作出偏向特定利益相关者的决策或作弊行为，需要建立健全的企业内部控制体系和有效的运作体系。如果说传统的公司治理偏重公司内部权力的配置，那么，现代公司治理则越来越强调公司内部运作的规范性，不仅强调公司经营的合法性，还要强调公司经营的合规性。因此，公司合规从传统的公司内部控制体系的组成部分

逐步上升为公司治理的核心，公司合规要求的内容也进一步扩大，除了传统的经营合规外，还包括抑制污染环境、增进社会治理、推进可持续发展等多项目标。合规体制的内涵也在不断深化，不合规的矫正手段也越来越严厉，那些不择手段盲目追求营利的企业一旦被认定属于不合规经营就要受到严厉制裁，甚至面临破产倒闭的窘境，因此，合规经营成为实现企业持续发展的核心支撑要素。而无论是选择双重监督机制还是单层监督机制，要想实现合规经营都需要完善的内部控制体系支撑。就单层监督机制而言，有效的公司治理体系需要明确规定合规负责人的地位、职责，并保证其监督职责的专业性和独立性，以实现分权制衡的效果。而双重监督则需要在监事会的职责中明确合规监督职能，赋予负责合规监督的监事对合规负责人的直接指挥权与命令权。

不同法律部门对公司合规的实现方式和实现内容的要求是有差异的，公司法视野下的合规体制主要关注的是企业经营活动中对与董事善管义务相关联行为的要求。以合规为支撑的公司内部控制体系作为公司治理的核心内容，必须将相关内控要素和合规目的在公司法和证券法等诸多法律中作出相应的规范性表达。公司法和证券法对合规和内部控制的要求具有一定的差异性，证券法中的内部控制主要关系到财务报告的准确性和真实性，并通过公开的方式接受社会监督。而公司法中的合规则属于公司的内部控制体系之一，既包括内部控制的主要手段，也包括内部控制的基本方针。

三、监事会制度改革的目标要求及其制度基础

（一）社会治理背景下监督概念的更新

随着公司治理制度的变迁，监督的概念也在不断变化升级。内部治理到外部治理的各个环节均涉及监督的概念。《德国股份公司法》从1930年开始，围绕监督（berwachung）、检查（Prüfung， Revision）、管理（Kontrole）等术语，进行概念的争论。虽然学者们众说纷纭，但是，在概念范畴上却达成一致，即監督相较于检查而言具有更广泛的含义，换言之，将监督作为检查的上位概念来使用已是定论。基于此，日本公司法上“监督”的概念不限于《日本公司法》第362条第2款第2号规定的“对董事职务执行的监督”，在更广泛的意义上来讲，还包括“对公司治理的整体监督功能”。而广义的监督职责由董事会与监事（会）共同承担，“检查”也是其中的一部分。本人认为，监督的内涵不限于自上而下的监督，还包含同级的检查督促，监督以广泛职能作为制度支撑的概念。作为职能的监督一般以提示督促、防止差错、治理和维护秩序为目的。其外延包括在主观和客观上的反映，在形式上和内容上的反映，在良性和恶性上的反映。我国《公司法》第53条规定，监事的监督是通过对董事业务的监视、检查和会计审计及财务报表的检查来实现的，然而，从实际需要上看，应结合我国的国情，对监督作出更宽泛的界定和解读。

首先，公司内部监督的完善应有效契合国家社会经济发展的需要。十九届五中全会提出，“十四五”时期经济社会发展的主要目标之一是“国家治理效能得到新提升”，因此，需要将社会治理理念融入公司治理理念之中。国有企业是中国特色社会主义的重要物质基础和政治基础，是经济性、政治性、社会性的统一。应当把党的领导融入公司治理的各个环节中，把企业党组织内嵌到公司治理结构之中，明确和落实党组织在公司法人治理结构中的法定地位。因此，《公司法》第19条规定，在公司中，根据《中国共产党章程》的规定，设立党组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。从国家安全和社会治理的角度来看，党组织嵌入公司组织内部充分体现了公司治理是以社会治理理念为基础的，也是社会治理的一个组成部分。

其次，应将对公司的监督作为社会监督体系中的一个重要组成部分。根据《中华人民共和国监察法》的规定，监察委员会依法享有对国有企业高级管理人员进行监督、调查、处置的职责。自2017年以来，市场监管总局、国资委、发改委等部委相继出台了企业合规管理的指引性文件，标志着“合规建设”从企业行为上升为政府指导行为。2018年以民营经济平等保护、贯彻落实“少捕慎诉”理念为背景，认罪认罚从宽处理机制进入立法体系。以此为契机，2021年6月发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《合规意见》），为企业合规不起诉实践提供了明确指引。《合规意见》第11条对涉案企业合规计划评估进行了原则性的规定——涉案企业提交的合规计划主要围绕与企业涉嫌犯罪有密切联系的企业内部治理结构、规章制度、人员管理等方面存在的问题制定刑事合规计划和组织体系。在世界各国社会治理体系和治理能力现代化的过程中，公司利益最大化的内涵随着时代的发展不断变革。利益最大化不再仅限于营利性，而是扩张具有社会性。随着外部监督环境的变化，公司价值最大化需要基于环境、社会、治理（ESG）三方面进行的管理，从公司和资本市场的角度促进公司治理改革。

最后，公司的监督必须有效契合公司的社会责任。2005年《公司法》第5条明确规定“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”并从“公司守法”“治理结构”“商业决策”“社会披露”等四个方面落实社会责任。《公司法草案》第19条明确要求，要强化公司对社会责任的承担，并规定公司从事经营活动，应当在遵守法律法规规定义务的基础上，充分考虑公司职工、消费者等利益相关人的利益以及生态环境保护等社会公共利益，承担起社会责任。国家鼓励公司参与社会公共活动，公布履行社会责任报告。

综上可见，公司监督的内涵在新公司治理理念下展开，以及随着新时代社会发展的需要建立起的制度运行架构，体现出监督内涵时代特色的新发展。公司治理与社会的发展密切相关，无视社会发展和时代趋势的公司将失去生存价值。管理层应认识到，要确立以合规经营为基础的企业伦理，持续构建企业社会责任价值观，紧跟时代步伐，强化问题意识。因此，公司的自律性治理模式向他律性治理模式的转变是当今时代市场经济发展的表征。国家监察体制改革和监督机制改革带来的监督理念变革，对监事会监督理念的改革产生了积极影响，有助于推动监事会向主动监督的方向发展。

（二）监事会独立地位的重塑

如果董事（会）独立地位表现为对经理层及其各部门享有人事权和指挥权的话，那么，

相对应的监事（会）缺乏独立性的主要原因是对经营层未享有人事权和指挥权，从而无法实现独立有效的监督功能。当然董事会持有人事决定权、监事会持有同意权的模式存在主要和辅助，积极和消极之别。因此，为了确保监事（会）能够独立地监督，首先，应赋予监事人事和薪酬的决定权。在业务履行中，因为董事会享有对监事会成员（包括外部监事）的候补提名权，并且，监事会成员的薪酬也由董事会决定。即使是客观独立的提名，在我国股权结构相对集中的现状下，监事的人事和薪酬一般也由大股东和实际控制人的多数表决所控制，从而无法真正地实现监事会的独立性。其次，还应对经营管理层的业务决定行使相应的指示权。合规部门和内部审计部门均隶属于经营管理层，受董事长和总经理的直接指挥和管理。在指示隐瞒不合规经营和财务造假的事项中，监事会若得不到相关部门的协助调查，则无法及时发现。由此可见，监事会监督职责的履行极大地受制于经营管理层的业务指示权。

证监会发布的《上市公司治理准则》（2018年）第45条对监事会的监督职能提出了具体要求，不但监事会的人员和结构能够满足独立有效地履行监督职责的需要，而且，还要求其人员应当具有相应的专业知识或工作经验。除此之外，还在第46条和47条强调了监事的知情权和调查权，并在第50条规定了监事会发现上市公司存在违反法律法规或公司章程行为时的报告义务。中国证监会发布的《上市公司章程指引》（2019年修订）注释认为，公司章程可以规定监事的其他职权，即公司章程可以将监事会职权扩张至对内部控制的监督权。根据监管资质专业化的要求，监事会组成人员还应当包含财务和法律方面的专业人才。并且要构建对财务及合规进行直接监督的体系。内部审计机构作为负责财务监督的主要环节，隶属于董事会和监事会。内部审计监督分为日常监督与专项监督两种，日常监督是对企业内部控制的实施情况进行常规化的持续性监督，而专项监督则是在企业发展战略、组织结构、经营活动、业务流程、关键岗位员工等发生较大调整或变化时，对内部控制的某一或者某些方面进行针对性的监督。因此，将内部审计业务作为监事会或审计委员会的业务，有利于实现合规管理。内部审计机构的另一个职责是，将其在监督中发现的内部控制缺陷进行报告。内部审计机构通常帮助经营层编制和管理财务会计、财务报表等企业内部审计资料，当内部审计出现重大缺陷时，应当向董事长、总经理报告。审计委员会和监事会根据工作需要可以要求内部审计机构提供相关的资料和报告。

董事会下设的审计委员会作为内部审计机构具有会计审计及监督检查的职能。《上市公司治理准则》第38条规定将审计委员会规定为上市公司的必设机构，并在第39条规定了审计委员会的主要职责。《上海证券交易所股票上市规则》第3.1.6条规定：“在董事会下设立审计委员会……独立董事应当占半数以上并担任召集人，且至少有一名独立董事是会计专业人士。”上述制度强调监督的专业性、独立性有利于实现专业化分析，但尚未充分认识到仅强调合法性的监督仍然存在缺陷。

为了实现内部治理运行的有效性，需要在公司内部区分董事会管理体制和监事会管理体制，采取董事会和监事会同步监督合规部门报告的监督模式。在同步监督或监事会监督体制下，应当细化财务管理监事和合规管理监事的职责，以达到优化公司治理结构的效果。内部控制体系的核心之一是确保财务信息的可靠性，如果公司过于追求营利性，即使发现了不正当行为，也会采取无视或者歪曲事实的态度，由于违法行为一般在经营者主导下进行，在审计委员会、合规负责人直属于董事会的制度体系下无法有效遏制组织性违法行为。特别是在经营管理者独断专横的情形下，监事会的现有职权更难发挥作用，也就无法有效履行监督义务。因此，需要重构监事会的职权并构建有效的行权体系。

（三）内部机制的外化

上市公司具有提交内部控制报告书的义务，因此，其必须实施内部控制。例如，应当披露会计师事务所对上市公司内部控制有效性的审计意见。外部审计作为必设机构，在公司治理中起到保障财务信息透明性和可靠性的外部治理作用，因其职务懈怠给公司造成损失的，应承担损害赔偿责任。会计师事务所及其工作人员编造、传播虚假信息或者误导性信息，扰乱证券市场给投资者造成损失的，应当承担赔偿责任。情节严重的将承担刑事责任。《证券法》第193条、197条、213条规定，违反备案管理的，最高罚款20万元；
违反其他规定的，对个人处罚上限提至200万元罚款，对机构处罚上限提至处以违法所得的10倍或者500万元罚款。中国注册会计师协会发布的《中国注册会计师鉴证业务基本准则》第40条规定，会计师事务所及其工作人员的鉴证业务风险主要体现为重大错报风险和检查风险，该鉴证业务风险是在预期范围内可承受的，将作为其责任范围。中介机构制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，给他人造成损失的，应当因违反勤勉尽责义务，承担连带责任。证券投资咨询机构懈怠职务的，处以业务收入1倍以上10倍以下的罚款。不过，这些制度还有待厘清具体责任认定标准以及相互制约机制问题。

内控对于中小型公司而言也是不可或缺的，其有助于改善企业的社会信誉，提高企业业绩和员工的合规意识。内部控制不仅能管理和控制经营层，还会涉及到全体员工。通过强化作为内部控制基础的控制环境，将确定的公司理念和方针渗透到公司内部，实现为员工树立榜样并展示企业合规性的作用。以身作则是建立企业纪律和强化内部控制的基础。管理层负责制定内部控制的基本准则，建立内控系统并在公司内部进行贯彻，最大限度地发挥内部控制的作用，并且

向董事会提交内部控制报告。要由经营者判定预设的内部控制是否正常进行，并在运行后对其进行评价，然后，将需要改善的部分进行修正。而监事的作用则在于判断内部控制在公司内部是否得到正确实施，是否正常运作。为了提升内部控制的有效性和效率性，应当要求其成员均由外部董事和外部监事组成。内部控制报告书也需要外部审计人审核，同时，外部审计人也要根据自己的审计提出审计意见报告。

四、以完善公司治理为目标的监事会职权的重构

资本市场衰退的主要原因是经营者经营能力的提升和受合规经营理念的影响，而非监督体制的缺乏。因此，这种趋势并不应然地产生废除监事会制度的实然结果。如果监事会权力是法律赋予的，那么，监事会功能的弱化即是法律实施的不足。如果监事会的权限是公司或股东赋予的，那么，如何构建治理结构与设立组织机构则是公司基于本身的状况进行选择的权利。法律应当允许构建多样化和弹性化的组织类型，尊重公司的自主权并实现营商环境的优化。

监事会是公司治理的主要机构之一，合规是公司治理的核心内容也是公司治理完善的主要标志，合规经营在监事会的有效监督下得以实现。信赖监事会，确保监事的监督职能，不仅能预防不合规行为，而且有利于强化外部审计的业务监督，强化沟通协作外部审计的监督工作。

（一）监事会监督内容的更新：合法与合规并重

各国通過强化合规部门的作用和功能来提高内部控制水平。在公司法和商法规定合规负责人制度的国家，一般将其职责定位为监督公司高管及职员在履行职务时是否遵循内部控制的标准和程序。在组织结构上以“合规支援人（compliance officer）”制度的法定化来实现内部控制体系的构建。例如，我国国资委印发的《中央企业合规管理指引（试行）》第9条规定，中央企业相关负责人或总法律顾问担任合规管理负责人。中国证监会发布的《证券公司合规管理试行规定》要求必须设立合规总监作为公司的合规负责人，对公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合法合规性进行审查、监督和检查。任职资格一般为具备法律专业能力，并通过赋予其履行职责所必须的知情权和调查权以保障其独立性和权威性。此外，还要求其不得兼任与合规管理职责相冲突的职务。当发现公司存在违法违规行为或者存在违规风险时，应当及时向公司章程规定的内部机构报告，同时，向中国证监会或公司住所地证监局报告。但该规定中并没有强调合规管理负责人向监事会报告的必要性，仅作出了不得妨碍监事会监查的消极性规定。在合规管理时内部机构向上级部门报告的事项中，大多为员工所实施的不法行为，并不包含经营层的不法行为。因此，在公司法修改时，关于内部机构报告义务的对象不仅包括董事会，还要求其必须向监事会报告，并要求公司在章程里通过积极性规则的安排，明确内部机构对监事会或审计委员会负有的报告义务。《韩国商法》第542条之13规定，合规支援人本身需要接受监事会或监查委员会的指示，并负有向监事会或监查委员会报告的义务。上市公司不得因合规支援人履行职务的相关事由，对其作出解任等不利的人事决定，合规支援人的解任可以类推适用监事的解任程序，以此保障合规负责人的独立性，同时，确认了其与董监高同等的法律地位。此举能保障内部揭发者的权益，防止抑制内部人告发经营层违法行为的积极性。因此，给予监事会解任合规负责人的同意权，以此保障合规负责人职务履行的独立性和内部体系的健全性。合规本身作为内部控制体系的一环，强调合规部门和监事会之间的默契衔接，以期实现合规经营治理的目的。各大规模企业的章程中均将合规负责人作为外部监事和外部审计委员知晓内部情况的桥梁。合规负责人对董事会与监事会（外部审计委员）负有双重报告义务。通过明晰合规负责人的法律地位及其报告义务，保障监事会履行职务与合规负责人的联动性。

（二）监事会职权行使的保障：专设监事会办公室

监事会是监督董事执行职务的组织机关，监事的主要監督对象为董事。监事对公司经营的监督，需要从董事以外的高管或者员工处获取相关信息，或者通过对其进行调查来实现。因此，经理、财务部门、会计部门也是监事进行合理性和合法性监督的对象。同时，需要对管理部门的营业、购买、技术等所有业务部门都进行监查。要想对一定规模的公司履行充分的监督职责，需要消耗大量的人力资源。但监事的人数局限致使其履行监督业务存在现实性障碍。可以通过设立监事辅助人制度来克服这一现实缺陷。通过发挥监事会办公室秘书的作用来支持和辅助监事的监督工作。监事辅助人在监事的指挥下辅助监事开展监查工作，以提高监查工作的实效性。监事会办公室秘书是在监事会的要求下配置的，其设置属于任意性规范，与公司之间是雇佣关系。辅助监事需要具备收集信息的能力，当发现不合规行为时要及时向监事报告。我国《上市公司监事会工作指引》第13条规定了“监事会宜配备专职工作人员，负责监事会日常工作，并向监事会主席报告工作。根据工作需要和公司的具体情况，可设监事会办公室，对监事会负责并报告工作。”实践中也有公司专设监事会办公室协助监事会开展工作的例证。监事会办公室在公司经营中发现董事对公司造成严重损害时，须及时向监事报告。当内部审计人员在履行职务时发现董事执行职务过程中有不当行为或者违反法律法规或章程的重大事实时，须及时向监事报告。大部分违法违规的重大事项在浮出水面之前皆有迹可循，为了不错过最佳预防时机，监事必须及时收集信息并采取相应措施。因此，通常情况下辅助监事的角色是不可或缺的。

（三）监督机制和监督人员权责的明晰

我国企业文化对公司董监高的责任追究，以行政责任或者刑事责任更为普遍，非上市公司也很少提起民事赔偿责任诉讼。监督机制的功效离不开相应的问责机制的构建，应确立监事对部分经营判断承担责任机制。如果将监事的职责界定在合法性监督上，那么，原则上监事仅需对董事业务执行的合法性以及存在的明显不合理事项进行监督。如果将合法性监督扩展到合理性监督上，责任的承担范围也应扩大。换言之，监事享有调查权限，那么，当其发现董事存在违法行为时，就应当采取相应措施合理应对。仅依赖对执行部门的信任和构建的内部控制体系则不能彰显尽职，而需要监事积极开展实际调查或采取相应措施。《日本公司法》第361条第7款明确将董事薪酬的合理性监督作为监事会的职责，同时，将其置于注意义务的范畴之中，未尽到注意义务将被认定为职务懈怠，若造成损害后果，则应承担民事赔偿责任。监事职权从合法性监督到合理性监督，相应地扩大了问责范围。此外，尽管对内部监事和外部监事（审计委员）的追责存在差异，但并不意味着外部监事（审计委员）的善管义务标准低于公司的内部董事。而应当理解为，当公司经营层故意隐匿信息致使专业人士都无法发现破绽时，不追究外部监事（审计委员）的民事赔偿责任。对此，应当明确的是：第一，在责任认定上，应当以构建内部控制体系为前提。只有构建了有效运作的内部控制体系才能认定为尽责。第二，在职务履行上无重大过失。仅因经营层的周密性隐匿行为导致负责监事工作的人员“不知晓或无法发现”也不属于免责事由。只有在履职过程中无瑕疵，就连专业会计师也无法发现的虚假财务报表的情形下，可以免除监事会责任。第三，澄清外部监事或外部董事的合理信赖范围。对于外部董事或外部监事而言，即使董事会及内部审计部门串通隐瞒事实，其仅依据内部审计部门提供的资料和报告，无法主张尽到职责，而需要履行“积极调查义务”。

从各国公司法规定的免责事由来看，主要包括：股东会决议、董事会决议及章程规定。设置监事会的公司（仅限2个以上董事的情况）经董事会的决议，根据章程规定，或者基于责任限定契约可以减免部分责任。不过，董事向股东大会提交减免议案前，必须事先经过监事和审计委员的同意。在赔偿金额限制上，根据层级合理问责。代表董事可免除年收入6倍的赔偿金，执行董事可免除年收入4倍的赔偿金，董事和监事可免除年收入2倍的赔偿金。外部监事的损害赔偿金限2年的薪酬。过于严苛的治理机制可能降低其履行职务的积极性，持续明哲保身的经营判断反而不利于公司经营，因此，与职权相对应的以及与收入相对应的问责才是良性治理。

（四）监事会监督内容的拓展

1.变革中的监事的作用和功能：从财务监督到经营监督

《公司法》将监事会的职权限于财务监督和经营业务的合法性监督，结果导致了监事会责任范围的缩小，也相应地削弱了监事会的功能和作用，进而引发了目前学界所主张的监事会“无用论”和“废除论”。与此相反，域外法律中监事会的作用和功能仍然表现出与董事会权限同步强化的立法趋势，即赋予监事会参与合理经营判断的权限，其参与一直以来与监事无关的业务执行，融入监事会的职能之中。具体而言，监事应当与内部审计部门和合规部门合作开展实地调查。在制定内部审计计划时，有权指示内部审计部门和合规部门，并且对董事会或经营者批准的审计计划进行表决（同意权）等。此外，内部审计计划的审批权也转交给监事，内部审计部门除了对董事会和经营者进行报告之外，还负有向监事报告内部审计结果的义务。众所周知，监事尽职调查的核心内容是财务及经营的合法性和合规性监督。相较而言，在《公司法》与《上市公司监事会工作指引》第19条中，对关于

监事具有独立董事的提名权和罢免建议权的规定似乎过于单薄，无法保障监事会监督职能的履行。欲强化监事及监事会的作用和责任，需明确监事会的免责抗辩范围，促使监事会积极主动地行使职权，并在董事会或经营层会议中适当发表意见。可见，从履行职责的角度来看，设置监事会的公司需要设常勤监事和过半数的外部监事结构，并且要求内部监事拥有高水平的信息收集能力，外部监事具有较强的独立性，通过二者的有机结合，以提高监督工作的效能。此外，内外部监事要定期展开监事会沟通和交流业务，在保障其独立性的基础上增强其收集信息的能力和监查的能力。

2.人事权：从被动到主动

监事会监督功能弱化的原因之一是被董事会直接或间接地控制人事权和薪酬权。为了保障监事的监督权，监事会不仅要参与监事的人事决策来行使同意权，还要将人事权和薪酬权扩张至隶属机构。就人事权而言，《公司法》第37条、第99条、第102条规定，股东享有董事、监事的选举权，并由3%以上股东将候补名单提交董事会，由董事会将其提案提交至股东大会上作决议。监事的提名权属于股东的权限范围，而公司经营层基本由大股东和控股股东控制，因此，也直接反映为董事会的决策。在国有企业（股权集中）或股权非常分散的企业中，董事会事实上都享有对董事和监事的提名权。这就导致了监事会受制于董事会而无法正常履行监督职责。尽管少数股东可以通过累计投票制度推选自己的董事、监事参与公司治理，但这还是不能有效保障监事会的独立性。因此，需要赋予监事会积极的人事权以确保监事会监督职能的独立和有效开展。例如，2021年修改的《日本公司治理准则》原则4-4规定，监事及监事会对选任、解任外部监事，内部审计人员享有的同意权。在此基础上，进一步提升了监事会的主动性。董事会就监事候选人的选定方针和内容、决定监事选任议案的程序，以及是否需要补充选任监事等事宜和监事会进行协商。监事会认为必要时，有权要求董事会以选任监事为目的召集股东大会，或者将推选监事候选人作为股东大会议案。对公司解任、辞任监事有意见时，应在股东大会上表明意见。补充选任监事事项也应按照本条款程序进行。监事和监事会有权对外部监事选任议案中披露的，对防止不正当业务执行的发生以及发生后应对的措施、是否适当记载等事项进行探讨。这些规则对监事的选任标准产生影响，监事会应当考虑监事的常勤、非常勤或者公司内部、外部的区别，以及人数、现任监事的任期、有无专业知识、有空缺时的应对等因素，同时制定同意监事选任议案时的方针。此外，通过限制控股股东及大股东3%以上表决权的形式确保监事的独立性。《韩国商法》第409条第2款规定了选任监事为了防止征集表决权演变为有偿性劝诱的腐败现象，一般股东也被限制为3%表决权，并可在章程中规定更高的持有股份比例的限制。可见，设有监事会制度的国家均要求监事的人事权在不同程度上独立于经营层及实际控制人，以此稳固监督权的行使，且通过积极参与董事及内部审计人员的人事决议程序行使同意权，从而使内部审计人员与监事形成实质隶属关系。

3.薪酬权：从消极到积极

薪酬权的规制分为内容规制、程序规制、披露规制。我国上市公司中设置审计委员会的，监事薪酬由薪酬委员会决定，即由董事（薪酬委员）审议监事的报酬。非上市股份公司由董事会制定方案，股东大会表决通过，而实践中的普遍做法则是将监事的具体薪酬在章程中规定由董事会决定。虽然需要定期向股东大会公开董事、监事的报酬，但对监事而言，却存在着不可避免的压力。诸多国家对经营者获取巨额薪酬的丑闻并不陌生，薪酬环境的整治已经成为公司治理中的核心内容。股东决定经营者薪酬时所依据的资料都是由董事会整理提交的，因此，难免存在滥用职务谋取私利的空间。薪酬设计是否合理以及业绩联动性报酬也成为司法判断的对象。因此，对于薪酬环境的治理，需要构建起结合业绩内容和结果来判断经营者薪酬的联动性治理模式。《日本公司法》第361条第7款规定，监事有权监查董事会决定的董事个人的薪酬内容。同时，引进业绩联动薪酬制度，重新构建客观、透明的薪酬决定体制。外部监事、监事也参与经营者薪酬的决定并享有发表意见的权利。这一颠覆性的观点引发了很大的争议，不过通过长时间的探讨和论证，学界普遍接受了“禁止自我监督”的观点。针对监事会参与薪酬决定是违法的观点，森田章教授主张，“不仅不违法，还可以通过监事参与经营者薪酬决定，以此强化监查监督功能。常勤监事了解内部经营状况，可以与外部监事沟通和交流信息，使之成为充分评价董事业绩的依据，有利于客观透明地判断董事的薪酬。”不过薪酬决定权直接转交给监事会行使，在现有的法律体制下略显唐突，可以通过监事会转移给薪酬委员会的形式，通过过渡转换来优化治理环境，也使监事会的职能缓慢地恢复其应有的状态。

我国《公司法》的修改增加了审计委员会制度，但是，应当意识到这一修改不会使公司的监督产生实质性的变化。同时，也应当意识到其原因是法律并未充分赋予监事会相应的职权。在某种意义上，是法律限制和阻碍了监事会作用的发挥。相较于我国《公司法》修改讨论中有主张删除监事会，以审计委员会取而代之的建议，《日本公司治理守则》在强化董事会权限的同时扩张了监事会制度，《监事的监督准则》的内容多达64个条款，并通过与公司法的修改相衔接以实现法律法规之间的内容统一。鉴于我国公司法监事会制度的现状，只有深入探讨赋予监事会哪些职权，促使其发挥怎样的功能，才是实现公司治理应然状态的核心问题所在。

五、监事会监督功能的实现路径

（一）优化监事会的结构：外部监事的弹性化

公司治理包含了防止丑闻的“防御性公司治理”和以公司持续发展为目的的“积极性公司治理”。但《公司法》中并未界定外部董事负责“积极性公司治理”，监事负责“防御性公司治理”的治理规则。重要的是从监督经营的角度来说，監事和外部董事应当作为参与公司治理的一翼，发挥各自优势，加深合作。为了使外部董事发挥其应有的作用，必须澄清其与监事会之间的关系。由于《公司法》特有的组织特征，独立监事制度并未确立。《公司法》组织形式的多样化，使上市公司可以选择设置监事会模式、审计委员会模式以及委员会模式等多种不同类型的组织形式。外部监事制度是在监事会和审计委员会的组织结构中对监事会职能的强化。监事会由半数以上的外部监事组成，同时，对外部监事设置消极的任职资格。对此可参考《日本公司法》对外部监事的任职资格的规定，要求外部监事就任前10年或10年间未在本公司或母公司、子公司担任过董事、监事、会计以及高级管理人员，也限制公司董事或高级管理人员的配偶或亲属担任外部监事。而在积极任职资格要求方面，法律专家和具有注册会计资格的人士则是最佳人选。

可见，外部监事和外部董事的业务内容不同，各自的任职资格要求也不同。外部监事作为监事会成员，对董事和财务会计业务的合法性进行监督，因此，需要具备相应的法律专业知识。而外部董事作为董事，主要参与经营决策和对其他董事进行监督，因此，外部董事普遍由公司经营经验丰富者和具有高管经验者担任。其主要职责是对公司经营的监督，并向管理层提出建议，发挥与利益相关者之间的桥梁作用，对IPO提出建议等。此外，外部监事还负有监查不合规会计、虚假报表等职责，因此，需要与公司内部审计部门合作，才能严查公司不合规行为。值得注意的是，监事和外部董事在法律权限上有很大差异，二者的特点表明了各自的无可代替性。相较于外部董事的个别监督而言，监事会则通过经营、会计、法律等具有专业知识的监事以及监事会内部工作人员的事务调查机制，发挥组织性的监督作用。监事会只有通过对董事会以机关对机关的对峙方式，才能拥有其相应的话语权。

（二）优化监事会监督环境：强化监事会与其他部门之间的协调与衔接

根据《日本公司法》的规定，监事会应设置过半数的外部监事以及常勤监事，从充分履行其职能的角度来看，应当将外部监事坚固的独立性和监事会的信息收集能力有机地结合起来，以提高监督的有效性。同时，监事或监事会应在确保与外部董事的协作、强化其信息收集能力的同时，使其独立性不受影响。此外，还应强化各部门之间的协调性和组织性，对此，应当做到以下几点：

1.加强监事与外部董事的协作。监事与外部董事的法律权限存在很大的差异，外部董事通过参与董事会的决议来发挥监督作用。而监事则以行使业务报告请求权和调查权来发挥监督作用。独立董事应当与监事会建立起定期沟通交流的机制，例如，提前约定监事会召开日期，独立董事提前安排好时间参加监事会会议并加强双方沟通交流。此外，监事会与独立董事间交换的意见和信息，不能仅停留于两者之间，还需在董事会上提出。通过获取监事会收集的资料和信息能够弥补独立董事在董事会上收集不到相关信息的不足，广泛地收集信息能够帮助独立董事及时发现不合规行为。监事会则应当将独立董事关注的事项记载入检查计划或具体业务审计中，作为重点调查和监督的事项。同样地，独立董事也应当以从监事处获得的信息为基础，积极运用自己的专业知识向董事会提交议案，发挥其监督作用。

2.加强监事与内部审计部门的协作。为了提高监事的监督质量，需要其与内部审计部门积极且密切地合作。为了提高审计的有效性，《公司法草案》第48条赋予了监事要求内部审計人员进行报告的权力。

上海证券交易所制定的《上市公司董事会审计委员会运作指引》第18条规定，审计委员会具有协调管理层、内部审计部门及相关部门与外部审计机构进行沟通的职责。但上市公司对该制度的运用意识薄弱，无法在早期发现公司的不合规行为。监事的检查需要下属机构的协助和配合，但监事和内部审计的之间并非隶属关系，不存在积极意义上的协助和配合。由此，本文建议：应赋予监事会对内部审计人员的人事权、薪酬同意权，以及内部审计人员对监事会的事务报告义务等，以确保监事监督的独立性和实效性。

3.加强监事与外部审计部门的协作。外部审计侧重于财务报表中信息的适当性，其主要向利益相关者（特别是外部利益相关者）提供易于理解的财务报表和反映公司的经济活动。相反，监事的监查则侧重于以经营者为中心的公司实际情况，两者在有效性检查方面存在重大差异。因此，监事会的功能和作用将变得不可替代。当监事发现不正当行为或违法行为时，应当及时与外部审计人进行沟通。并且需进一步明确监事会与内部审计、审计委员会协调性的具体要求。2021年3月上市公司全面适用对“关键审计事项（KAM）”记载应与监事进行协商的规则要求，外部审计师在会计年度报表审计过程中发现认为特别重要的事项，应当与监事进行协商后载入审计报告中，同时，还需要讨论并相互交换意见。

如果外部审计人与公司之间就会计处理方式等问题存在分歧和冲突时，监事在听取双方的意见或主张后可作出一定的判断。对此，可以参考《日本监事监督基准》（以下简称《基准》），该《基准》第48条规定，监事享有对外部审计人审计的适当性进行判断的权力以及薪酬的同意权，并有义务构建定期会合、互换信息和交换意见的机制。为进一步增强衔接性，该《基准》要求在年初就各自的审计计划相互说明和交换意见，在年中听取外部审计人的季度审计报告，在年末对年度的最终审计结果及依据以及未来关注的事项进行协商。此外，该《基准》还规定了监事向外部审计提供信息的范围，外部审计人必要时也可以出席监事会，就监事在监督过程中获取的信息有权要求共享，忠实于三机关独立原则，实现经营层与监督机关独立。因此，提供积极交流和沟通的法制化手段是确保监督实效性的基础。

（三）实现监督信息的共享

监事会依据法律赋予的权限而拥有收集信息的能力，然而更重要的是，要明确监事会应当如何运用收集到的信息发挥内部控制体系的作用。为了提高监事监督的实效性，本文提出以下三项建议：（1）增强（内部）监事与外部监事的交流互助机制。外部监事为进一步提高审计的独立性和中立性，应当积极调查，争取掌握外部审计所需要的各种有效信息，通过分享和交流意见改善公司审计监督的环境。（2）明确内部审计部门向监事提供信息和报告的义务。内部审计部门受经营层的指挥和命令，监事虽无指示权和命令权，但根据需要内部审计部门仍有义务向监事提供在审计活动中所获悉的信息，并积极配合监事的检查监督工作。同样，监事也可以出席董事会和其他重要会议，通过听取高级职员和员工的报告和询问业务机构等方式收集信息。同时，通过与内部审计部门和子公司内部审计部门交换信息的方式，增强企业整体监督的有效性。将积极性监督和常态化监督作为事前体系的支撑，能更好地实现监督的效果。为此，建议在内部审计部门、合规部门、风险防控部门向董事会提交业务报告要求的同时，也应向监事会提交相关报告，以此增强监事会的信息获取能力。（3）加强监事与外部审计人的信息交换与共享。外部审计人应当与监事定期会合或出席监事会积极交换信息。监事随时受领外部审计人的审计报告并在必要时要求外部审计人提供审计报告，并向其提供意见以及交换信息。监事在业务检查过程中获悉的信息，如果认为有参考价值或可能影响审计业务的，可以向外部审计人等共享该信息。监事通过与外部审计人一同进行实地调查、对库存进行验证并出席审计评价的方式，了解独立审计人的审计方法和结果，以加强合作的有效性。

结语

公司治理作为社会治理的重要组成部分，其完善程度既会影响到公司创造财富的动力和能力，也会影响到社会经济的持续发展和营商环境的优化。从世界范围内公司制度的发展趋势来看，公司治理的内容已逐步从以内部治理为主转向内外部协同治理，公司治理的目标从追求股东利益的最大化过渡到高度关注相关者利益和维持企业持续经营上，公司治理的标准也从营利导向、合法监督转向合法与合规并重、自利与利他并行的社会性公司模式。

监事会制度的完善既是构建有效公司治理的必然要求，同时，也是实现公司可持续性发展的必然要求，而这些要求都建立在公司合规的基础之上。监事会监督职能的有效发挥必须建立在其具有强大的资料收集能力和良好的监督保障的基础之上，为此，应通过优化监事会职权的配置，加强监事会与其他组织沟通协作等方式，真正把其监督职能落到实处。

The Reshaping of Board of Supervisors System and the Realization of its

Function from the Perspective of Corporate Governance Optimization

CUI Wen-yu

（Law School， Shanghai University， Shanghai 200444， China）

Abstract：Corporate governance is an important part of social governance， its content has gradually changed from internal governance to internal and external co-governance; its goal transitions from the pursuit of the maximum interests of the company to a high degree of concern for stakeholders and maintaining business continuity; its standard has also changed from profit-oriented and legal supervision to a social corporate model which focuses on both legality and compliance， self-interest and altruism. As an important means to realize corporate governance， the system of Board of Supervisors not only fails to realize the present value target but also seriously restricted the improvement of corporate governance mechanism because of its deviation in function orientation and defect in realization mechanism. The future reform is to put the reform of the Board of Supervisors into the overall framework and put the pursuit of compliance， social responsibility as the basis. On that basis， through the following institutional designs to achieve the role of the Board of Supervisors on corporate governance， such as reshaping the independent legal status， renewing the authorities， clarifying the responsibilities， expanding the content of supervision， optimizing the structure of the Board of Supervisors and strengthen the coordination and connection with other departments.

Key Words：corporate governance; Board of Supervisors; legal and compliance; collaborative supervision; legal realization

本文責任编辑：林士平

青年学术编辑：孙 莹