【摘
要】行政首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务作出优先判断及处理的权力；对行政机关职权范围内的事项，法院一般只能在行政机关进行首次判断之后，才能进行审判。该理论源起于日本，其最初被创立的目的在于否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼；后来，该理论趋于“缓和”，其主要作用变为限制前述两类诉讼。该理论的正当性依据是权力分立原则、司法国家体制下司法权的特性以及行政权的优势等。我国行政审判法官们已开始运用该理论来裁判案件，但存在不太恰当甚至错误适用该理论的情形。今后，我国应进一步借鉴域外这一理论，从立法上明确课予义务判决中尊重行政机关首次判断权的情形，修正该类判决中否定行政机关首次判断权的路径，并确立预防性不作为诉讼。
【关键词】司法审查；行政首次判断权；课予义务判决；预防性不作为诉讼 2014 年 9 月，最高人民法院在其公布的 2013 年度人民法院“信息公开”十大案例中，罕见地两次使用了“尊重”“行政机关首次判断权”的表述。随后，在中国裁判文书网上，也陆续出现了一些以尊重行政机关首次判断权为判决理由的判决书。法院在什么情形下需要尊重行政机关的首次判断权？其理论渊源何在？法院什么时候可以忽略行政机关的首次判断权？……对于这些问题，国内行政法学界缺乏系统的梳理，更缺乏结合我国司法实践的深入阐述。在司法实践已经“超前”使用该术语的情况下，理论上对其进行系
统梳理，明确其理论的内涵、正当性及其适用规则，显得尤为重要与迫切。否则，尊重行政机关首次判断权理论(以下简称行政首次判断权理论)就可能会被滥用，成为法院推卸裁判责任、增加当事人维权成本的“挡箭牌”。
一、行政首次判断权理论的基本内容
我国行政诉讼制度是一个“舶来品”，在迄今 20 余年生成、演变的过程中，不可避免地受到了德国、日本、美国等国相关制度的影响。“尊重”“行政机关首次判断权”这一司法术语的提出及其背后所蕴含的理论，可能就是受日本、美国等国行政诉讼制度相关理论影响的产物，分析这一源头，梳理相关制度，有利于我们清晰认识该理论的内涵与外延。
(一)行政首次判断权理论的界定
行政首次判断权理论是指法院在司法审查的过程中，应尊重行政机关对行政事务优先判断及处理的权力；对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，法院不得代替行政机关作出决定，需待行政机关先行处理后，法院再对其作出的行政行为是否合法进行审查。行政首次判断权理论与行
政行为公定力理论、特别权力关系理论等同属于传统行政法中的行政权优越理论。
行政首次判断权理论涉及的主要问题是行政诉讼中司法权与行政权的关系问题，也可以说是司法权介入行政权的边界问题。它强调司法权对行政权的尊重，对行政机关职权范围内的事项，法院一般只能在行政机关进行首次判断之后，才能进行事后的“第二次”审查判断。
(二)行政首次判断权理论的源起与发展
行政首次判断权理论源起于日本。它是 20 世纪 50 年代日本《行政案件特例法》时期，在有关课予义务诉讼和预防性不作为诉讼的允许性争论中，由田上穰治首度提出；后来在 1962 年日本制定《行政案件诉讼法》时期，经由雄川一郎的进一步详细论述，成为替代抽象的三权分立理论以否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼允许性的重要理论根据。雄川一郎认为，行政首次判断权理论是指“行政机关具有以行政行为对某种法律关系进行调整的权限，意味着这种行政法律关系的形成与确认，一般而言应当首先由行政机关以行政行为来进行，而非法院的判断。”“这是行政权与司法权的合理分工。”
相较于 20 世纪 50 年代绝对的、严格的行政首次判断权理论，60 年代该理论在日本已经有所松动，承认在一定条件下的预防性不作为诉讼，允许某些情形下司法权进行“首次”判断。如，在 1963 年东京地方法院所作的“剃光头”案中，法院认为“……行政行为之实行，是否违反宪法有关基本人权保障规定之问题，本来是法院应为第一次判断之事项，对于此种问题之行政机关第一次判断权，不仅不值得重视，且头发一经剃剪，要回复原状为不可能之事，就此而言，不认可事前制止所致之损害乃属不可回复者，在现行法上，舍诉请事前制止之方法以外，别无其他适切之救济方法。”不过，总体而言，20 世纪 60 年代至本世纪初，日本在其行政诉讼制度中坚持较为严格的行政首次判断权理论，一般否认课予义务诉讼和预防性不作为诉讼。
直至本世纪初，根据现代行政的巨大变化及扩大救济范围、提高救济实效的目的，日本学者纠正了对行政首次判断权理论的形式性和绝对化的理解，使得该理论趋于“缓和”。“缓和”后的行政首次判断权理论认为，在法院就是否应当作出或不作出某种行政行为的要件明确时，可以不考虑尊重行政机关首次判断权的问题，允许课予义务诉讼和预防性不作为诉讼并作出相应判决。由此，日本立法者在 2004 年修改《行政案件诉讼法》时，增设了课予义务诉讼和预防性不作为诉讼。
(三)行政首次判断权理论在日本的当代适用
日本行政首次判断权理论是基于否定课予义务诉讼和预防性不作为诉讼的需要而被创立的，而本世纪初日本行政诉讼法已经将这两种诉讼法定化，这是否意味着行政首次判断权理论已经“式微”甚至“寿终正寝”？其实不然，这两种诉讼类型的法定化只是在一定程度上“缩小”了行政首次判断权理论的适用范围。
1.对课予义务诉讼之诉讼允许性的限制。
虽然当代日本已将课予义务诉讼法定化了，但受行政首次判断权理论等方面的影响，日本对课予义务诉讼的允许性进行了限制。即，《行政案件诉讼法》第 37 条之 2、3 分别限定了两种类型的课予义务诉讼的允许性：
其一，直接型课予义务诉讼，即对于行政机关依职权应当主动作出一定行为而没有作出的，起诉必须具备法律上的利益要件、遭受重大损害可能性要件、司法救济必要性或曰补充性要件等，法院才会受理。这种情况下，行政首次判断权理论的适用让位于基本权利救济的必要。
其二，申请型课予义务诉讼，即对于行政机关依申请应当作出一定行为而没有作出的，起诉人当初申请时必须享有法律上明确规定的申请权或请求权，其事后的起诉法院才会受理。之所以允许提起，可能是因为这种情况下已经给过行政机关首次判断的机会，可视为其已经进行过首次判断。
2.对课予义务诉讼之胜诉要件的影响。
日本《行政案件诉讼法》第 37 条之 2、3 对两种类型课予义务诉讼的胜诉要件也作出了明确的规定：除了法定的其他要件外，原告只有在其诉请的行政机关应为的行为于法律上具有单义明确性和羁束性，亦即没有必要让行政机关再行使首次判断权时，或者行政机关逾越裁量、滥用裁量时，法院才会命令行政机关作出相应的处分或裁决。只要法律上关于行政机关应为的行为不具有单义明确性和羁束性，尚有行政裁量的余地，或者原告诉求所针对的行政裁量行为不存在逾越或滥用裁量权的情形，如原告所针对的是行政机关怠于裁量，基于行政首次判断权理论，法院都不会判令行政机关作出相应的处分或裁决。
3.对预防性不作为诉讼之诉讼允许性的限制。
日本《行政案件诉讼法》在承认预防性不作为诉讼的同时，也对其允许性作出了限制。该法第 37 条之 4 规定：“停止诉讼(即预防性不作为诉讼，下同)仅只有在由于作出一定的处分或裁决有可能产生重大损害的情况下，才可以提起。但是，为了避免该损害存在其他适当的方法时除外。”理论上，日本学者通说认为，在可以明白、确实地预见行政机关将要作出违法的行政行为，且为了避免难以恢复的损害有紧急必要性时，才例外地允许提起预防性不作为诉讼。这种情况下，意味着法院可以对行政机关行使首次判断权的结论作出明确的预见，因而无需等待其具体行使。
4.对预防性不作为诉讼之胜诉要件的影响。
日本《行政案件诉讼法》对预防性不作为诉讼的胜诉要件也作出了明确的规定：即，原告只有在其诉请的行政机关不得为的行为于法律上具有单义明确性和羁束性，或者行政机关作出或将要作出的行政行为逾越裁量、滥用裁量时，法院才会作出命令行政机关不得作出相关行为。只要法律上关于行政机关不得为的行为不具有单义明确性和羁束性，或者原告诉求所针对的行政裁量行为不存在逾越或滥用裁量权的情形，基于行政首次判断权理论，法院不会判令行政机关停止作出相关处分或裁决。
上述两种诉讼中都涉及到法院对行政裁量权的审查判断问题，从法理
上讲，逾越裁量和滥用裁量都意味着行政机关已经行使了裁量权亦即首次判断权，换言之，如果行政机关还没有行使行政裁量权、还有行政裁量的余地，法院都应当尊重行政机关的首次判断权。尤其对于政治性、政策性以及专门性等问题的判断，日本法院认为必须尊重行政机关的首次判断权。
二、行政首次判断权理论的正当性依据
法院为什么要尊重行政机关的首次判断权？笔者认为，日本行政首次判断权理论的正当性依据主要来自于以下三个方面：权力分立原则、司法国家体制下司法权的特性以及行政权的优势。
(一)权力分立原则要求法官恪守权力界限
行政首次判断权理论最主要的正当性依据就是权力分立原则或曰分权原则。分权原则包含了分权与制衡两个方面，其中分权是制衡的前提，也是制衡的尺度。没有国家权力的分立，权力之间的制衡便无从谈起；但制衡不能破坏制衡对象在法律上的独立性，制衡必须尊重或维持分权。
因此，在行政诉讼中，法官们应该以谨慎的态度行使司法权，既要有效制衡行政权，又要以权力分立为制衡的限度，以避免僭越其他机关的权力。更为重要的是，法官只有恪守自己的角色，不去代行行政机关的职能，才能以自己独有的职能与特色，在分权格局中保持自己应有的地位。
总之，权力分立原则要求法院必须尊重行政机关的首次判断权，以充分保障行政机关功能的正常发挥。
当代日本是按照权力分立原则来架构国家权力的，依据其 1946 年宪法，除仅享象征性权力的天皇外，国会、内阁和最高法院各享其权、各担其职、相互牵制，地方上的立法权、行政权与司法权亦是如此。“三权分立原则要求行政机关对行使或者不行使行政权所拥有的首次判断权得到尊重。”
(二)司法国家体制下法官缺乏行政历练
司法国家体制是指将行政争议的最终解决置于普通法院的司法权之下，排除特别法院如行政法院的设置，禁止行政机关对行政争议享有终局
性裁判的权力。司法国家体制下法官通常没有接受过常规性、专门性的行政专业知识和技能方面的培训，也缺乏行政职业方面的历练，他们对行政事务的理解通常来自于审理行政案件本身，这种途径远不足以保证法官获得足够的、对行政事务进行审查判断的能力。因而，在面对专业性、技术性强的行政事务时，尊重行政机关的首次判断权成为法官的明智选择。
日本 1946 年宪法第 76 条规定：“一切司法权属于最高法院及由法律规定设置的下级法院。不得设置特别法院。行政机关不得施行作为终审的判决。”据此，日本废除了 1946 年以前的特别法院即行政裁判所，禁止行政机关进行终局性裁判，采行司法国家体制，一改过去半个世纪由隶属于行政系统的行政裁判所裁判行政案件的格局，将一切争诉置于司法法院的统制之下。行政首次判断权理论是日本学者在上个世纪 50 年代提出的，恰好在司法国家体制构建之后，这不能说是一种巧合。
无独有偶，同样采用司法国家体制的美国在日本提出行政首次判断权理论之前，早就提出了类似的理论。美国司法审查中有首先管辖权原则(Primary Jurisdiction)，是指法院和行政机关对某一案件都有原始管辖权时，由行政机关首先行使管辖权，法院只在行政机关作出决定后才进行审查，或者本来属于法院管辖的案件，其中某个问题由于和行政决定有关，属于行政机关的专业知识或自由裁量权的范围，法院对于这个问题暂时不
进行裁判，由行政机关首先决定，法院等待行政机关作出决定以后，才就全案进行判决。
(三)行政专业知识与经验使行政机关具有优越性
随着政府行政领域日益拓展，现代行政日益具有复杂性、专门性和技术性，行政机关工作人员长期从事某一领域的行政工作，逐步积累了丰富的行政专业知识和经验，对许多行政问题拥有了他人包括法官难以获得的处理能力，比如，税务行政中如何判断一家公司的税务账目是否真实合法，环境行政中如何判断环境影响评估报告书的结论是否准确，规划行政中如何测算容积率、如何把握日照与间距等技术性标准，等等。恰如日本学者田中二郎所言，由于现代行政的复杂性、专门性和技术性，法官并不具有代替行政机关作出行政判断的能力。言下之意是，相关问题只有特定领域的行政工作人员进行判断并说明理由和依据之后，才便于法官介入进行第二次判断。
前述美国法院创设首先管辖权原则的理由之一就是基于对行政机关所拥有的专业知识和自由裁量权的尊重。
三、行政首次判断权理论在我国司法实践中的适用及存在的问题
我国行政诉讼理论上缺乏对行政首次判断权理论的深切关注和研究，立法上除了不承认预防性不作为诉讼外，也没有明确体现尊重行政机关首次判断权的条款，但司法实践已经“超前”于理论和立法，法官们在最高人民法院的示意下已开始运用行政首次判断权理论来裁判案件。
(一)司法适用概况
法官主动适用“首次判断权”这一术语的行政判决书，笔者在中国裁判文书网上搜得 16份，在这些判决书中法官强调要尊重行政机关的首次判断权。这 16 份判决书的情况如表 1 所示。结合表 1 和相关裁判文书的内容来看，可以发现：
第一，在最高人民法院首次公开使用该术语之前，已经出现了两份使用该术语的判决书，且均由长沙市中级人民法院行政审判庭作出，时间分别是 2013 年 9 月和 2014 年 5 月。这说明，为应对实践需要，在缺乏法律规范依据和最高人民法院案例指导的情况下，地方法院有法官勇于在判决文书中创造性地适用域外理论来判案。
第二，其他 14 份裁判文书的作出时间均在 2014 年 9 月 20 日最高人民法院公开使用该术语之后，且有逐年增多的趋势，且大部分出现在信息公开类案件的判决书中，这说明了最高人民法院 2014 年 9 月 20 日公布十大信息公开案件的指导性意义。
第三，相对于中国裁判文书网同期公布的 26万余份行政案件裁判文书，上述 16 份判决书几乎可以忽略不计，这在一定程度上说明了尊重行政机关首次判断权的提法还没有得到广大行政审判法官的关注和认可。当然，这与理论界、实务界缺乏对行政首次判断权理论的研究和宣传紧密相关。
第四，借用前述日本行政诉讼的类型化划分，16 份判决书所涉案件均属于课予义务诉讼案件或者属于与撤销诉讼、确认违法诉讼合并提起的课予义务诉讼。由于我国法律不存在课予义务诉讼的允许性障碍，所以法官们多在决定原告胜诉要件亦即是否直接判令行政机关满足原告诉求时，使用“首次判断权”这一术语。
(二)司法适用中的几种情形及存在的问题
法官们是否正确地理解了行政首次判断权理论的含义，进而正确地运
用了该理论来裁判案件？由于难以与判案法官取得联系，无法获知判决书背后的真实观点与想法，笔者只能根据裁判文书的内容来进行分析。综合来看，法官们对行政首次判断权理论的理解不一，适用上有点混乱，既有比较准确地把握和适用了该理论的判决书，也有不太恰当甚至错误地适用该理论的判决书。
1.比较准确地把握和适用该理论的判决书，在 16 份中有 12 份。这些判决书所涉案件中，作为被告的行政机关要么是纯粹的不作为，要么涉嫌拖延作为，要么回避对原告要求的正面回应，换言之，对案件所涉行政争议尚未进行或未完全进行首次判断；同时，相关法律规定并不具有单义明确性，行政事实尚待被告调查和裁量。基于这两个方面，法院或仅部分支持了原告的诉求，或责令行政机关在一定期限内作出或重新作出决定。前者如长沙市中级人民法院[2014]长中行终字第 00061 号判决书、山东省临沭县人民法院[2015]沭行初字第 64 号判决书等。后者如长沙市中级人民法院[2013]长中行终字第 00115 号判决书、内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院[2015]乌后行初字第 1 号判决书等。
2.不太恰当援用该理论的判决书，在 16 份中有 2 份，即江苏省南通市港闸区人民法院[2014]港行初字第 00249 号判决书、甘肃省酒泉市中级人民法院[2016]甘 09 行初第 15 号判决书。这两份判决书中，对被告行政机关在诉讼答辩过程中已经进行过明确判断和表述的问题，如行政复议申请
人资格、哪些内容可以公开和不可以公开，法院仍然以尊重行政机关首次判断权为由，作出责令行政机关在一定期限内作出判断和决定的判决。这种情形下有无必要适用行政首次判断权理论？虽然行政机关是在答辩过程中而不是在原行政行为过程中完成首次判断的，但行政机关确实已经行使了首次判断权，从平衡行政机关所代表的公共利益和原告的私益来说，法院应该直接就被告在答辩过程中的判断进行审查，然后作出明确的判决。
3.错误援用该理论的判决书，在 16 份中也有 2 份，即江苏省宿迁市中级人民法院[2016]苏 13 行终初第 7 号、8 号判决书。这两份判决书把“法院尊重行政机关首次判断后形成的结论”等同于“尊重行政机关首次判断权”。如在 7 号判决书中，法院认为，人民法院“对案件认定事实、适用法律的审查除遵守法律的规定之外，还应当尊重行政机关的首次判断权”，由于“被上诉人申请公开的内容存在一定的不确定性”，上诉人在收到被上诉人的政府信息公开申请书后，为进一步明确被上诉人要求公开的信息具体内容，要求被上诉人更改、补充所需信息的内容描述后再行申请，符合《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定，应予尊重。实际上，法院是否应当尊重行政机关首次判断后形成的结论，这一问题不属于行政首次判断权理论的应然范畴。
综上所述，从已经出现的、为数不多的适用行政首次判断权理论的判决书来看，大多数较为正确地理解和把握了该理论，但也有不太恰当或错
误适用该理论的情形。这与我国行政诉讼法理论在这方面的研究不深入、相关立法缺失不无关系。最高人民法院 2010 年发布的《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第 9 条第 1 款虽然体现了尊重行政首次判断权的精神，但其主要针对信息公开案件，范围过于狭窄，而且它不是立法上的规定，效力层级偏低。
四、行政首次判断权理论与我国行政诉讼制度的完善
在我国，虽然较早就有学者对行政首次判断权理论作过零星介绍，但毋庸置疑的是，其并没有成为我国制定和修改《行政诉讼法》的明确的理论指引。不过，这并不妨碍该理论对我国今后行政诉讼制度在执行和立法完善过程中的指引作用。与日本类似，我国行政诉讼制度亦构建于司法国家体制之下，借鉴其行政首次判断权理论，结合我国司法实务中适用该理论的情况，本文认为，今后我们有必要从以下几方面完善行政诉讼制度。
(一)明确课予义务判决中尊重行政机关首次判断权的情形
如前所述，目前我国司法实务中存在不太恰当甚至错误适用该理论的
情形，我们有必要结合课予义务判决所针对的行政不作为的不同类型，从立法上明确法院尊重行政机关首次判断权的情形。
1.对行政机关的消极不作为，法院在课予义务判决中一般应尊重行政机关的首次判断权。
行政机关的消极不作为，意味着行政机关对原告所诉争的事实和法律问题没有进行过明确的裁量和判断(首次判断)，法院无从知晓行政机关的观点因而难以进行司法判断。此种情形下，法院原则上只能责成行政机关在一定期限内依法院裁判意旨对原告负作成行政决定的义务，而不能直接判决行政机关有作成原告诉请的职务行为的义务，除非相关事实在法庭上已经查清、法律规范对行政机关的作为义务规定得非常明确且具有单义性。
2.对行政机关的积极不作为，包括明确拒绝作为、不完全作为、拖延作为等，法院在课予义务判决中应区分不同情况，有选择性地尊重行政机关的首次判断权。
参照最高院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第 9条第 1 款的规定，区分三种情况：
(1)事实问题尚待进一步调查时，应尊重行政机关的首次判断权。对于双方所争议的事实问题，如果通过法庭调查与辩论仍然无法明确，且有发回行政机关进一步调查和补充裁量的必要，此时法院只能判决行政机关在一定期限内依法院裁判意旨对原告负作成行政决定的义务。以最高人民法院公布的十大信息公开案件之一的彭志林诉湖南省长沙县国土资源局信息公开案为例，该案中，被告错误适用《档案法实施办法》，告知原告依照该法到被告档案室查询，对原告诉请公开的信息是否应当公开不置可否、未予判断，即对原告诉请公开的信息是否应当公开这一事实问题尚未进行过调查和判断，即尚未行使行政首次判断权。在此种情形下，法院确实有尊重被告行政首次判断权的必要。该案中，法院仅判决被告重新答复，体现了对行政机关首次判断权的尊重。
(2)对法律适用问题行政机关有裁量选择余地且尚未行使裁量权时，应尊重行政机关的首次判断权。此种情况下，即便事实问题已经明确，但法律适用问题尚有争议且行政机关有裁量选择的空间，基于充分发挥行政机关专业知识与经验优势的必要，法院不宜判决行政机关有作成原告诉请职务行为的义务。
(3)上述两种情形之外，法院原则上无需尊重行政机关的首次判断权。如在事实问题已经查清，法律适用问题上行政机关没有裁量选择余地的情
况下，法院无须尊重行政机关的首次判断权。至于事实问题已经查清、法律适用问题上行政机关已经行使过裁量权(亦即首次判断权)的情形，也无适用行政首次判断权理论的空间。此外，在诉讼过程中行政机关就争议的事实和法律适用问题进行了明确判断和答辩的，如果没有发回行政机关进一步调查事实问题的必要，也没有尊重行政机关首次判断权的空间。
(二)修正课予义务判决中否定行政机关首次判断权的路径
在无须尊重行政机关首次判断权的情况下，法院应当通过什么路径明确要求行政机关作出原告诉请的职务行为？一直以来，在处理司法权与行政权关系的问题上，我国法院很是“低调”。以最高人民法院在 2009 年 12月公布的《关于审理行政许可案件若干问题的规定》为例，根据其第 11 条的规定，人民法院在审理不予行政许可决定案件时，即便“认为原告请求准予许可的理由成立，且被告没有裁量余地的”，法院也只是在“判决理由”中写明，然后判决撤销不予许可决定并责令被告重新作出决定，而不是直接在“判决主文”中要求被告作成原告诉请的职务行为。这一规定有过度尊重行政机关首次判断权之嫌，不利于保障原告权益。在当下“判决理由”部分的既判力不明的情况下，行政机关往往无视法院在“判决理由”中对事实与法律适用问题的司法判断，强行重新行使行政判断权，作出背离法院意旨的判断和决定，由此引发“行政机关决定→法院撤销重作→行政机关再决定→法院再撤销重作”的循环诉讼，使得行政争议迟迟不能得到有效解决。
鉴于学界和实务界对法院判决既判力的范围是否包括判决理由部分尚存争议，为避免循环诉讼，我们有必要借鉴日本和德国行政诉讼判决制度的经验，在课予义务判决中，如果法院认为原告诉求的理由成立，且无须被告进一步调查和裁量，法院就应当直接在“判决主文”中要求被告作成原告诉请的职务行为，以满足原告诉求。
(三)平衡尊重行政机关首次判断权与及时保障相对人权益的关系，确立预防性不作为诉讼
目前我国《行政诉讼法》尚未确立预防性不作为诉讼制度，立法者是否是基于尊重行政机关首次判断权的考虑，不得而知。鉴于“司法权的终极目标在于人权保护”是法治国家的要义，我国有必要参酌日本“缓和”的行政首次判断权理论，平衡行政权所代表的公益和相对人的私益之间的关系，有限度地承认、确立预防性不作为诉讼。
行政诉讼的功能在于通过对行政权的监督控制救济公民权益。如果在行政机关即将作出的行为明显违法的情况下，仍然以权力分立、尊重行政机关首次判断权等为由，阻止法院介入审查，无疑会严重损害行政诉讼制度的救济实效和存在的价值。借鉴日本的作法，为防止无限扩大预防性不作为诉讼、损害行政机关功能的正常发挥，我国立法上可以为预防性不作
为诉讼的提起确定以下限制条件：起诉人必须具备法律上的利益、必须有遭受重大损害的可能性，而且确有司法提前介入进行救济的必要等。在当事人依法提起预防性不作为诉讼之后，如果根据已有证据，行政机关将欲作出的决定已经可以明确预见，而且所涉法律规定具有单义明确性，法院应当作出禁止判决。
