陈松长《岳麓书院所藏秦简综述，《文物》，2009年第3期，75-88页。岳麓书院秦简整理小组已经完成了此例集的释读。这个诉讼案例集抄本为中国秦汉法律史的研究提供了一批珍贵的原始材料。它记录了公元前23下面是小编为大家整理的刑法案例分析报告【五篇】（完整）,供大家参考。
刑法案例分析报告范文第1篇
[关键词]岳麓秦简；
《为狱等状四种》；
法律术语；
诉讼程序；
案例分类
[中图分类号]K877.5[文献标识码]A[文章编号]1008―1763（2013）03―0005―05
2007年底购于香港文物市场的岳麓书院藏秦简包括有一个诉讼案例集。
陈松长《岳麓书院所藏秦简综述，《文物》，2009年第3期，75-88页。岳麓书院秦简整理小组已经完成了此例集的释读。这个诉讼案例集抄本为中国秦汉法律史的研究提供了一批珍贵的原始材料。它记录了公元前232年到公元前222年的17个诉讼案例，抄写于282支简上。其中12个案例内容较为完整，另外5个案例内容残缺。该抄本因内容与张家山247号汉墓出土的《奏谳书》相似，
张家山二四七号汉墓竹简整理小组《张家山汉墓竹简〔二四七号墓〕》，文物出版社，2001年，51-72页。彭浩，陈伟，工藤元男《二年律令与奏谳书─张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社，2007年，59-83页，329-382页。整理小组在第一个整理报告中将其命名为《奏谳书》，不过此标题并不见于抄本。后来编者经过讨论，将此抄本最终定名为《为狱等状四种》。
《为狱等状四种》的出现，使我们有机会将其与记录汉初诉讼案例的《奏谳书》进行比较，分析这两个抄本的不同及相似之处，从而重构秦到汉初的法律制度（下文中简称岳麓书院此案例集抄本为《状四种》）。
一法律术语
经比较，《奏谳书》与《状四种》这两个案例集有很多相同的法律术语。在我与德凯（MichaelLüdke）先生共同编写并将以英文出版的《中国秦汉法律术语字典》（DictionaryofEarlyChineseLegalTerminology）一书中，我们分析了《奏谳书》中出现的125种法律术语。其中有至少78种法律术语（68%）出现在《状四种》中。同时《状四种》中只有11种法律术语不见于《奏谳书》，而这11种术语中除了表示“调查报告”的“状”以外，其他10种均见于从睡虎地11号秦墓出土的法律抄本
睡虎地秦墓竹简整理小组《睡虎地秦墓竹简》，文物出版社，1990年。或从张家山247号汉墓出土的汉初《二年律令》抄本
《张家山汉墓竹简〔二四七号墓〕》，5-50页。《二年律令与奏谳书》，1-57页，85-328页。中。比如：“绐”（《二年律令》简261）；
“服”（《封诊式》简4）；
“购”（《法律答问》简44，53，134-141；
《二年律令》简61，95，97，137，139，148-150，152，154f，161，172，427，430-432）；
“候”（《秦律十八种》简193；
《秦律杂抄》简4，6；
《法律答问》简117）；
“劫”（《二年律令》简68-73）；
“羸（累）论”（《效律》简1）；
“强”（法律答问）简75；
《二年律令》简137）；
“赦”（《法律答问》简37，125，153；
《封诊式》简6，13，40；
《二年律令》简148，190-193）；
“蚀”（《法律答问》简65）以及“”（《封诊式》简23f.；
《二年律令》简335，380）。
湖南大学学报（社会科学版）2013年第3期[德]劳武利著，李婧嵘译：张家山汉简《奏谳书》与岳麓书院秦简《为狱等状四种》的初步比较
对岳麓书院抄本中一些不同于《奏谳书》的法律术语，我们已经通过对睡虎地秦朝法律抄本的研究有所了解。比如说，秦朝法律抄本用“端”而不是汉初法律抄本中的“故”表示“犯罪故意”，用“赀”而不是汉初的“罚”来表示“罚金刑”。
另外，在岳麓书院抄本中有一个例外现象，即同一法律术语会有不同的语义。比如，“辞”不仅可以用作名词，表示“罪犯或者证人的陈述”，也可以用作动词，表示“声明、要求自己的权利”。用作动词的“辞”见于《状四种》简1337中“府罢，欲复受，弗得。往九月（辞）守感。”，以及简1489中“不共，且（辞）”。按照“辞”用作动词的这种解释，《奏谳书》简8中“大夫曰”的“辞”也许亦可用作动词，意思为“声明、要求自己的权利”。
《状四种》与《奏谳书》中很多表示罪名的法律术语很相似。虽然它们的措词方式不完全相同，但表示的其实是同一种罪行。例如，岳麓书院抄本中的罪行“货受人材（财）以枉律令”与汉初的罪行“行受赇枉法”实际上是相同的。关于这种罪行的特点是，该罪行会根据“赃值”的多少来量刑，这一量刑原则也普遍地运用于“盗”类犯罪。另外，在《状四种》出现的某些罪名，由于众所周知的原因，汉初已不再采用，比如，表示“从秦国逃亡”罪行的“邦亡”。还有少数《状四种》中的罪名既不见于张家山汉简中的《二年律令》和《奏谳书》，也不见于其它秦朝法律的出土文献，比如案例7中的“匿赀税”，案例5中的“谋邦亡”，案例4中的“擅盖治公地”以及案例16中的“为伪私书”。案例6涉及典型的官吏轻微违法行为，见于睡虎地法律抄本的少数案例中，但不见于《奏谳书》。
二刑罚等级
可以说，《状四种》与《奏谳书》的刑罚等级及据此确定的加刑、减刑原则基本一致。
刑罚等级制度分析，李均明《简牍法制论稿》，广西师范大学出版社，2011年，30-50页。劳武利（UlrichLau）、德凯（MichaelLüdke）《汉初的法律案例：湖北张家山汉简〈奏谳书〉译注》（ExemplarischeRechtsfllevomBeginnderHan-Dynastie：einekommentiertebersetzungdesZouyanshuausZhangjiashan/ProvinzHubei）（以德文出版），东京外国语大学，2012年，69-70页。刑罚等级制度的相关律文，《二年律令简127-130。在《状四种》中，死刑犯均被判处“磔”这一极为残酷的死刑。这一刑罚未出现于《奏谳书》，但见于《二年律令》与睡虎地的法律抄本中。在《状四种》与《奏谳书》中，最重的劳役刑均为“城旦舂”。判处该刑罚的罪犯或者被附加肉刑“黥”，即“黥为城旦舂”；
或者不被附加肉刑，即“完为城旦舂”。而且本应判处劳役刑“城旦舂”的罪犯如果享有第二等或者更高等级的爵位，在两个抄本里都会被自动减刑为“耐为鬼薪”。中等的劳役刑“耐为隶臣”均见于两个抄本中。最轻的劳役刑“耐为侯”只见于《状四种》以及睡虎地的法律抄本，可见这一刑罚在汉初已经被废止。两个法律抄本使用了不同的罚金刑。《状四种》中较重的罚金刑为“赎耐”或者“赎黥”，较轻的罚金刑为“赀一甲/二甲”或者“赀一盾”；
而在《奏谳书》和其他汉初的法律抄本中，罚金刑为“罚金某两”
“赀”罚也可以与“戍”刑并罚，如《状四种》简1469/1031：“吏赀（发）戍”，《秦律杂抄》简12：“赀戍一岁”以及《二年律令》简143：“罚其所将吏卒戍边各一岁”。。两个法律抄本中，如果罪犯免于刑事处罚，都被判为“除”罪（《状四种》简1330，0440）。《状四种》有两个案例中，罪犯因为被赦免而免于刑事处罚（《状四种》0193，0435，0440），而《奏谳书》中没有与赦免相关的证据。
三刑罚处罚方式
有时岳麓书院案例中犯罪行为的刑罚处罚方式会不同于汉初的方式。比如《状四种》案例7的罪行“劫人”，它是根据“赃值”的多少来量刑的，因此被归为“盗”类案件。而在《二年律令》中，这一犯罪行为被处以“磔”刑。
《状四种》中的某些量刑原则也无法在《奏谳书》中得到印证，比如案例13的罪行“盗杀人”（《状四种》简0415）和案例14的罪行“奸”（《状四种》简1845，0629，0416，0441）。当这两种罪行被量刑为“未蚀”时，即罪犯未完成其意图的罪行，它们会被视为犯罪事实较轻的罪行，其刑罚处罚也会相应减轻。类似这样使用量刑原则的还有偷盗案例。如案例1中，如果罪行被量刑为“盗未有取”，即实施了盗窃行为而没有获取赃物，那么罪犯得到的刑罚处罚会大幅减轻，他只需支付相应的赎金就可脱身（《状四种》简1221，1469-1473）。
四诉讼程序
《奏谳书》中用于表达刑事诉讼程序不同阶段的法律术语，在《状四种》中几乎都可以找到。“告”表示的是老百姓对犯罪行为的举报，而“劾”表示的是官吏对于官吏犯罪行为的弹劾，这两者以及对犯罪嫌疑人的“求”、“捕”均是启动案例诉讼程序的第一步。两个抄本中，“校长”和“求盗”的职责都是追捕犯罪嫌疑人。下面我将分析比较两个抄本记录的案例诉讼程序。县、道均为第一级审理机关。审理的第一阶段为被告人和相关证人做出陈述。陈述之后，县庭对其陈述进行评论，如“它如某人，劾，书”。如在审理的第一个阶段中，审理机关对被告人盘问，被告人并不认罪，那么就会进入审理的第二个阶段“诘”。在这一阶段中，县、道庭会根据与被告陈述矛盾的证人证词、从犯罪现场得到的相关证据以及律令规定，来质问被告人有“何解”。如有需要，质问会一直持续，直到被告认罪。被告认罪之后，被告会接受法医检查（“诊”），而且审理人员会询问被告户籍所在地官吏关于被告身份、年龄等相关的问题（“问”），最后审理机关会将这些结果与质问结果进行比较。接下来为审理的第三个阶段，县、道庭的审理人员总结案件的审理结果（“鞫之”），并且确认判决是根据案件事实得出的（“审”）。之后，县、道庭做出判决（“论”）或者对案件存疑（“疑罪”），最后将案件上报至上一级机关，请求裁定。在两种法律抄本中，案件上报的套语（“它县论，敢谳之”）以及最高审理机关答复的套语（“廷报”）均相同。可见，秦与汉初的案件诉讼程序相同，或者说极为相似。
五案例分类
另外，对岳麓书院新近收藏的秦简《状四种》的分析也引发学界对该抄本案例分类的讨论。整理小组已经根据简的形制将这些案例予以分类。抄本中有三种不同长度的简：第一种为长27.5厘米的竹简（与睡虎地简《秦律十八种》相同）；
第二种为长25厘米的竹简（与睡虎地简《法律答问》相同）；
第三种为长22.9厘米的竹简或木简（与长为30厘米的张家山简《奏谳书》和《二年律令》相比较短）。总体来说，相应简的长度不同简文内容也不相同。因此德国陶安（ArndHelmutHafner）先生参与的整理小组便据简的长度和质材将《状四种》的案例归为四类。我自己也进行主要基于案例内容的案例分类研究。根据与岳麓法律抄本的比较，我把《奏谳书》的22个案例重新归为以下五类：
劳武利、吕德凯《汉初的法律案例：湖北张家山汉简〈奏谳书〉译注》，39-55页。该书中的案件分类只有三类。本文中另外的“乞鞫”类和“上得微难狱者”类在该书中被归入了“论”类案件。
1.“疑罪”类；
2.“当”类；
（这一类案例或者涉及重罪，需要上报上级审理机关；
或者涉案罪犯属于享有特权的阶层，对其判决需得到皇帝批准）；
3.“异时”类（讲述假想的春秋时期的案例）；
4.“乞鞫”类；
5.“上得微难狱者”类。
《奏谳书》中的三类案例也见于岳麓秦简《状四种》中：“疑罪”类（《状四种》中5个，《奏谳书》中14个）；
“乞鞫”类（《状四种》中两个，《奏谳书》中案例17）；
以及“上得微难狱者”类（《状四种》中两个，《奏谳书》中案例22）。
（一）“疑罪”类案例
“疑罪”类案例在两种抄本中均构成最大的案例类别。这些案例对我们极其有研究价值，因为它们详细记录了不同机关审理案件臻于规律化的复查程序，即“谳”。在岳麓秦简《状四种》出现之前，法律史学者认为，奏谳过程的规定源于汉高祖公元前200年的一条“谳疑狱诏”。
班固《汉书・刑法志，中华书局，1962年，1106页：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报之。所不能决者，皆移廷尉，廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻”。
而《状四种》现在证明，在秦代以前就已经存在向上级机关上报案例的奏谳程序。这些案件之所以上报给上级机关，是因为县级审理机关对案件的定罪、量刑存在疑问。有三个原因导致在判决这些案件上出现困难：一、无适用该疑难案件的律、令；
二、适用该案件的相关律、令条文互相冲突，审理官吏无法决定采用哪一具体条文判案；
三、如根据律、令条文判案，会与司法公正相抵触。“疑罪”类案例的特点是，这些县、道审理官员只做出案件审理的总结（“鞫”），并提出他们对如何量刑存在疑问（“疑某人罪”），然后把案件上报给上级机关（“敢谳之”）。
下面，我将以《状四种》的案例1为例，来详细描述秦与汉初时期法律抄本之间的异同。案例1中，低级官吏通过欺诈方式获取追捕一群五人以上强盗团伙（“群盗”）的奖金（“购”）。隶属州陵县的一些官吏接到命令追捕一群强盗。但是这群强盗已经被邻近沙县的征兵（“戍卒”）在山区巡逻时捕获。于是，州陵县的官吏说服沙县的征兵将罪犯移交给他们，并承诺征兵们将得到追捕盗贼的奖金，而且支付了定金2000钱。在州陵县官吏获得奖金前，这一犯罪行为被发现，也许是被沙县的负责官吏发现的。沙县对邻县这些有欺诈行为的低级官吏提出弹劾，并且要求州陵县对自己的这些官员进行审理。在审理的第一阶段中，官吏和追捕罪犯的征兵就已经认罪。
州陵县根据律令判决了该案，但案例中并没有给出所据律令的条文。如果按照汉简《二年律令》，这种获取奖金的不法行为被归于“盗”类案件，被告人将会根据其获取的“赃值”被判刑。而且当案件中的“赃值”超过了660钱时，被告人应被依法判处劳役刑“城旦舂”并附加肉刑“黥”。这样的刑罚在岳麓秦简《状四种》中显然被认为过于严厉，因为在案例1中罪犯是按照“盗未有取”来量刑的。因此，县级审理人员判决了被告较轻的刑罚，被告只需支付免于“黥”刑的赎金“赎黥”。而在《二年律令》中，支付赎金这一刑罚方式用于处罚非故意犯罪行为，比如“过失杀人”或者“戏杀人”，或者还用于特权罪犯的减刑，但是并不用于罪犯未成功实施犯罪。对未成功实施犯罪计划的犯罪行为的规定可参见《二年律令》的“杀人”类案例，其中对谋划杀人而未实施杀人行为的罪犯比对故意杀人的罪犯的刑罚轻一级。
在这个判决执行前，南郡的监御史复查了该案件。他认为判决不合法（“不当”），命令州陵县重新判决（“更论”）。比较汉简《奏谳书》，汉初案件的复查（“复/覆”）往往是管辖该县的上级，即郡级机关，定期视察未决案件的结果。关于重审机关，《奏谳书》的三个案例中有明确说明：如果是某县县令犯罪，将由该县的上属郡级机关重审案件；
如果该郡级机关也涉案，那么将由邻郡以及该县新上任官吏重审案件。而《状四种》案例1中，并未清楚说明最终由哪个机关重审该案，其中提到州陵县一些负责初审的官吏被询问，也提到是其中一位官吏上报了重审案件。案例1的抄本中记录了两种不同的重审判决意见。一种判决意见是“吏议”，代表的应该是大多数人的意见，认为州陵县的判决是合法的，州陵县负责初审的官吏免罪。另一种是“或曰”，应该是少数人的意见，认为州陵县违法的低级官吏和沙县的征兵应判处更重的刑罚。案例1也并没有明确说明两种不同判决意见究竟是哪个级别的审理机关做出的。同样的问题也出现在《奏谳书》中：大部分学者在分析了《奏谳书》的四个案例之后认为，做出两种分歧判决意见的审理机关应该是上级机关。蔡万进《张家山汉简〈奏谳书〉研究》，广西师范大学出版社，2006年，142-144页；
彭浩，陈伟，工藤元男《二年律令与奏谳书─张家山二四七号汉墓出土法律文献释读》，上海古籍出版社，2007年，340页，注15；
宫宅洁《秦汉时代与裁判制度》，《史林》81号，1998年，190-191页；
高恒《秦汉简牍中法制文书辑考》，社会科学文献出版社2008年版，347页；
池田雄一《奏谳书―中国古代与裁判记录》，刀水书房，2002年，142-143页。蔡万进和彭浩认为做出不同判决意见的是郡级机关，宫宅洁认为是中央廷尉做出的意见，池田雄一和高恒认为是由县、道机关做出的。关于“吏议”机关不同身份的讨论参见劳武利、德凯《汉初的法律案例》，58-60页。
而在《状四种》案例1中，由于高一级的南郡官吏不仅复查过该案件，而且对上报的有分歧的重审意见做出了裁决，所以陶安先生认为，可能是州陵县官吏做出了两种不同的判决意见。
在终审判决（“报”）中，南郡负责官吏认为该案上报有误，其实没有必要上报。按照他们的观点，重审判决所依据的律令不适用于该案例。犯罪官吏和征兵的犯罪行为应该为“受人货财以枉律令”（该犯罪行为在《二年律令》中叫“行受赇枉法”）。这种罪名适用的案件为“盗”类案件，采用“盗”类犯罪的量刑原则。显然，终审判决是根据罪犯所支付的定金2000钱，而不是根据官吏未获取奖金的事实做出的，这2000钱被认为是以枉法为目的的行贿金。因此犯罪官吏和征兵不能按照“盗未有取”来量刑并获得减刑，他们最终被判处较重的“黥为城旦舂”的刑罚。州陵县负责初审的相关官吏也被判处“赀一盾”的刑罚，因为他们对被告人做出了过轻的刑法判决（“论失之”）。“赀一盾”在秦代是最轻的刑罚处罚方式。在汉简《二年律令》中，类似的犯罪行为也被判处较轻的罚金刑，即“罚金二两”。
在《状四种》和《奏谳书》这两个抄本中，上报“疑罪”类案例给上级机关的主要目的看来是相同的，很有可能是为较高级机关的裁决工作提供复查程序“谳”中疑难上报案件的模本。
（二）“乞鞫”类案例
第二类可用以对比分析的案例是“乞鞫”类案例。在这类案例中，已被判决的被告人由于认为案件审理有失公正而要求对案件重审。关于秦朝对该类案例的法律使用规定的表述方式，在《法律答问》简中有不完整的记录。汉简《二年律令》中关于汉初的“乞鞫”规定与之极为相似（简114-117）：
罪人狱已决，自以罪不当，欲乞鞫者，许之。乞鞫不审，驾罪一等。其欲复乞鞫，当刑者刑，乃听之。死罪不得自乞鞫，其父母，兄姊弟，夫妻子为乞鞫，许之。其不审，黥为城旦舂。年未盈十岁为乞鞫，勿听。狱已决一岁不得乞鞫。乞鞫者各辞在所县道，县道官令，长，丞谨听，书其乞鞫，上狱属所二千石官，二千石官令都吏覆之。都吏所覆治，廷及郡各移旁近郡；
御史，丞相所治移廷。
在汉简《奏谳书》中，案例17为一个“乞鞫”类案例。其中讲述一位名为“讲”的乐师被误判与一名罪犯“毛”共同谋划盗牛一头，原因是毛由于不能忍受刑讯逼供而指控讲与其共同盗牛。讲由此无辜地遭受了“黥为城旦舂”的刑罚处罚。之后讲要求“乞鞫”，并得到了批准。重审案件得出了与初审完全不同的审理结果。新的判决是讲无罪，释放被收押的讲的亲属，及偿还被没收的讲的财产。
在岳麓秦简《状四种》中有两个“乞鞫”案件，即案例14和15，其中罪犯都被指控通奸罪。秦律对该罪行的刑罚是“耐为隶臣妾”。
《奏谳书》简182：“奸者，耐为（隶）臣妾”。
两个案件的罪犯都声称自己并没有实施通奸。案例15中的罪犯名为“田”。当官吏在指控其通奸时，他辩解称官吏并未在犯罪现场抓获他。根据对通奸案件的法律规定，官吏必须在犯罪现场的通奸过程中抓获罪犯（“捕校上”）。另外，田指望接受他家人贿赂的证人修改之前所做的证词。案例14中的罪犯名为“得之”。他辩解称，在他企图其前妻时，他的行为由于受到外界的干扰而中止。他坚持认为自己没有完成未经许可的通奸行为。重审证实这两名罪犯的辩解与案件事实不符，因此他们被判处比初审时更重一级的刑罚处罚。
根据《二年律令》简116，县道的官吏在接到“乞鞫”请求后，需如实记录陈请内容，并且上交给上级机关。郡守指派所属都吏复查“乞鞫”案件，包括盘问被告人、证人以及涉案官吏。而上述三个案例并没有详细提及由哪个机关负责重审案件。在《奏谳书》案例17中，最后廷尉将重审结果通知了关押无辜受刑罪犯的县道，因此，不可以排除廷尉以这种方式确认了郡所做出的重审判决。在《状四种》案例14中，一位廷史重审了“隶臣妾”得之的案件，显然是他所在的廷负责案件的终审判决（“报”）。在秦代时廷史属于中央廷尉，因此这个案件中其他出现的“廷”都应是廷尉，而且也应是廷尉通知了当阳县由他所做出的最后判决结果。根据上述原因，三个案件的重审和判决应该均是由廷尉来负责的。
这三个“乞鞫”案例发挥着不同的警示作用。《奏谳书》案例17警告官吏，在没有使用其他合理方法审理案件之前，或者被告人的陈述明显与案件事实相违背的情下，不得滥用刑讯逼供。相反《状四种》的两个案例是对罪犯滥用“乞鞫”的警告，防止罪犯在没有正当理由的前提下提起“乞鞫”请求。
（三）“上得微难狱者”类案例
这里要对比的第三类案件是关于有能力调查、审理案件的官吏的举荐。《奏谳书》案例22和《状四种》案例12，13均属于这一类案例。《奏谳书》案例22中引用的一条秦代以前的令，即“狱史能得微难狱，上”，可以说是这种举荐官吏的法律依据。这三个案例的内容极为相似。《奏谳书》案例22中的罪名是“刺杀人，盗夺钱”，《状四种》案例12和13中的罪名是“盗杀人”。侦破这些案件的难点在于，罪犯在犯案时就成功地转移了对他们不利的嫌疑。《奏谳书》案例22中，罪犯在攻击受害人后，将一块集市符券放在受害人旁，这样调查官吏自然先对使用该种符券的商人产生了怀疑。而在岳麓秦简的两个案例里，罪犯均在犯罪现场故意留下了劳役刑徒穿的衣服，导致调查官吏怀疑杀人者是劳役刑徒。因此开始时，办案官吏没有发现与案件相关的证据（“毋征物”）。由于这三个罪犯罪大恶极，他们被认为是“黔首大害”。而之所以办案官吏最后能成功破案，是因为他们都使用了极为机智的调查手段，包括利用百姓作为线人，以刨根问底的盘问方法使罪犯就范，及一丝不苟的取证调查。
三个案例中对办案官吏的举荐文书均强调了极为相似甚至相同的评价标准，包括“毋害”、“廉洁”、“敦”及“平端”。这三个案例的作用是让那些有办案能力的官吏（“劝它吏”）成为其他官吏的榜样。
刑法案例分析报告范文第2篇
【关 键 词】死刑误判率/成因/对策
【正 文】
2000年6月中旬，美国媒体重头报道了一举世震惊的消息：一项最新研究成果（该研究项目至2002年才正式结束）表明，美国死刑案件误判率①高达68%，有3个州死刑案件误判率高达100%。这一报道震动了全球法律界，尤其是刑事司法界。我国许多媒体也报道了这一消息[1]，有些论著还引用这一结论论证美国刑事司法制度不合理，难以保障无罪的人不受刑事追究[2](P.318)。
中国死刑的适用范围很广，即使不考虑研究经费的限制以及死刑案件完整的统计资料难以获得，在立法大幅度缩小死刑的适用范围之前，在中国进行类似研究都是非常困难的。此外，考虑到中国法学界对死刑的研究目前尚停留在从理论上讨论其存废以及从诉讼程序本身研究如何保障其正确适用，那么美国学者对死刑误判问题进行的精确的定量研究②以及从政治、经济、社会、人口等多视角对导致死刑误判因素的全方位分析对于中国学者研究死刑乃至整个刑事司法制度都具有非常重要的启迪价值。然而令人遗憾的是，在对这一研究结论表示震惊之后，我国却没有学者对这一研究作更深入的探讨，甚至对这一研究作比较全面介绍的论著都尚付阙如。本文试图对这一研究的基本思路和主要结论作一全面介绍，并对其存在的不足及对我国可能具有的启迪价值作一初步分析，以期对我国死刑乃至整个刑事司法制度的研究以及改革与完善有所裨益。
一、研究的背景与概况
自上世纪70年代末至90年代中叶，美国犯罪率节节攀升。社会秩序的恶化激起了公众对犯罪的恐惧，赞成死刑的人数随之攀升。据盖洛普民意调查显示，1978年，美国约有62%的人赞成适用死刑，到1994年，这一比例激增到80%[3]。作为对民意的回应，美国联邦国会扩大了死刑的适用范围，到上世纪90年代中叶，美国联邦可适用死刑的罪名拓展到60多项。此外，有些州还通过限制已决犯的上诉权③来加速死刑的执行，意图强化死刑对犯罪的威慑功能。
上世纪90年代中叶以后，美国社会治安有所好转，恶性犯罪率逐年下降，加之在此期间，无辜者在即将执行死刑前被发现无罪的报道屡屡见诸报端，④因而公众对死刑的态度发生了微妙的变化。据盖洛普民意调查显示，2000年，美国公众对死刑的支持率下降到66%[3]，这是自1981年以来最低的。在此背景下，美国政界和法律界出现了反思和主张改革死刑的浪潮。2000年冬至2001年春，美国保留死刑的38个州中有37个州（堪萨斯州除外）酝酿通过制定法律限制死刑的适用。到2002年初，已至少有21州通过了类似立法。新罕布什尔州、俄勒冈州还掀起了声势浩大的废除死刑的运动[4](P.1843)。2000年1月，伊利诺伊州州长乔治·瑞安(George Ryan)在绝大多数选民的支持下宣布暂停执行(moratorium)死刑[4](P.1842)，并将该州167名死刑犯全部改判为无期徒刑。
在此背景下，各州纷纷推动对死刑的研究。内布拉斯加州立法机关命令成立一个小组，对死刑进行综合研究。内华达州众议院提议并最终通过一项法案，决定成立一个委员会，对本州适用死刑的情况进行全面研究；
众议院建议研究委员会考虑扩大DNA测试的适用范围（更好地为罪犯澄清罪嫌）以及禁止对精神障碍者和未成年人适用死刑的可能性。其他许多州，如亚利桑那州、康涅狄格州、伊利诺伊州、印第安纳州、马里兰州、内布拉斯加州、新泽西州、北卡罗来纳州、弗吉尼亚州等，也都纷纷推动对死刑的研究。在此过程中，美国联邦司法部委托哥伦比亚大学法学院对全美死刑的适用进行研究。⑤这项研究是美国对死刑进行的最完整的一次统计研究，研究对象为1973年1月1日⑥至1995年10月2日23年间美国死刑的适用情况。这一研究由哥伦比亚大学法学院詹姆斯·S·利布曼(James S. Liebman)教授主持，哥伦比亚大学法学院许多教授和博士生都参与了这一研究项目。此外，由于该研究涉及到大量社会学和统计学的研究方法，因而许多社会学和统计学方面的教授和博士生也参与了这一研究。在这一研究中起核心作用的除利布曼教授外，还有哥伦比亚大学法学院教授杰弗里·费根(Jeffrey Fagan)、哥伦比亚大学统计学教授安德鲁·格尔曼(Andrew Gelman)、拉特格斯大学刑事司法学院博士生加斯·戴维斯(Garth Davies)、纽约大学社会学系博士生瓦莱丽·韦斯特(Valerie West)、哥伦比亚大学生物统计学系博士生亚历山大·基斯(Alexander Kiss)等。
这一研究于1995年正式启动，2002年结束，前后历时7年。研究包括两个阶段：第一个阶段从1995年至2000年6月，第二个阶段从2000年6月至2002年2月。第一个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度：1975年至1995年的死刑误判率》（以下简称《报告Ⅰ》）的研究报告，⑦第二个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度（Ⅱ）：为什么死刑案件错误如此之多，应如何应对？》（以下简称《报告Ⅱ》）的研究报告。《报告Ⅰ》主要研究美国死刑误判的现状，全文179页，外加附录270页，近450页。《报告Ⅱ》主要研究美国死刑误判的成因及对策，全文428页，外加附录208页，共600多页。⑦
二、死刑误判的现状
美国实行联邦制，各州在法院设置和审级制度方面存在很大差异。大致而言，在美国，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中可能获得三重救济：一是直接上诉(Direct Appeal)，也就是被告方以案件裁判在实体上存在错误为由申请州上诉法院、州高等法院甚至联邦最高法院对案件进行审查；
二是州定罪后救济(State Post-Conviction)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求州法院对案件进行重新审查；
三是申请联邦人身保护令(Federal Habeas Corpus)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求联邦法院对案件进行重新审查。
自1972年美国联邦最高法院废除此前联邦和各州有关死刑的所有立法，实现死刑制度的革新之后，⑧美国有34个州曾经判处过死刑，但由于有6个州⑨没有一起刑事案件提起过州定罪后救济程序和联邦人身保护令程序，在研究死刑误判方面不具有代表性，因而研究人员主要对另外28个州死刑裁判的推翻率进行统计。自1973年至1995年，这28个州作出的死刑裁判中，共有4364件被提起直接上诉，经重新审判，有1782件因为严重错误(serious error)⑩被推翻，推翻率约41%。(11)在直接上诉程序中没有被推翻的2582件死刑裁判中，有至少248件在此后的州定罪后救济程序中被推翻，推翻率至少约10%。在直接上诉和州定罪后救济程序中没有被推翻的案件中，已经提起联邦人身保护令程序的有598件，经审判被推翻的有240件，推翻率约40%。州定罪后救济程序的推翻率为10%，这10%是相对于在此前的直接上诉程序中没有被推翻的59%(100%-41%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为5.9%(59%×10%)，约6%。同理，联邦人身保护令程序的推翻率为40%，这40%是相对于在此前的直接上诉程序和州定罪后救济程序中没有被推翻的53%(100%-41%-6%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为21%(53%×40%)。三阶段的死刑推翻率相加(41%+6%+21%)，总推翻率为68%。这意味着在全美，死刑案件的一审裁判有68%会在此后的救济程序中被推翻，也就是说，每10件死刑裁判中平均约有7件会被推翻。
从各州的情况来看，死刑裁判的推翻率也非常高。在能够计算出推翻率的26个州中，(12)92%的州（24个州）推翻率在50%以上，85%的州（22个州）推翻率在60%以上，62%的州（16个州）推翻率在70%以上，35%的州（9个州）推翻率在80%以上，15%的州（4个州）推翻率在90%以上。此外，还有12%的州（3个州）推翻率高达100%。具体而言，推翻率为100%的三个州是：肯塔基州、马里兰州、田纳西州。推翻率在90%至99%之间的有一个州：密西西比州(91%)。推翻率在80%至89%之间的有5个州：怀俄明州(89%)、加利福尼亚州(87%)、蒙大拿州(87%)、爱达荷州(82%)、佐治亚州(80%)。推翻率在70%至79%之间的有7个州：亚利桑那州(79%)、亚拉巴马州(77%)、印第安纳州(75%)、俄克拉何马州(75%)、佛罗里达州(73%)、北卡罗来纳州(71%)、阿肯色州(70%)。推翻率在60%至69%之间的有6个州：内华达州(68%)、南卡罗来纳州(67%)、犹他州(67%)、伊利诺伊州(64%)、内布拉斯加州(65%)、路易斯安那州(64%)。推翻率在50%至59%的有2个州：宾夕法尼亚州(57%)、得克萨斯州(52%)。弗吉尼亚州和密苏里州的推翻率相对较低，均在50%以下，其中，弗吉尼亚州的推翻率最低，为18%，密苏里州的推翻率次之，为32%。(13)
从纵向来看，自1973年至1995年23年间，美国死刑裁判的推翻率一直非常高。在直接上诉阶段，推翻率一直保持在30%以上，其中还有3年（1973年、1975年、1979年）仅在这一个阶段，推翻率就超过60%。(14)在联邦人身保护令程序中，除2年(1993年、1994年）外，在其他年份，推翻率一直都在30%以上，其中还有3年（1980年、1981年、1982年）高达70%以上，有1年(1980年）高达80%。(15)在州定罪后救济程序中，虽然推翻率相对较低（多数年份在5%以下），但自1975年至1995年，推翻率逐步上升的趋势非常明显，自1987年后，推翻率一直保持在10%以上，在1987年至1995年9年中，有8年推翻率都在15%以上，有3年推翻率高达20%以上，还有2年推翻率高达25%以上。(16)
三、死刑误判的成因
（一）直接因素
导致死刑误判的直接因素非常复杂。从该项目的研究结果来看，主要有以下四个方面：
其一是被告方律师未能尽到应有的辩护职责。如没有收集到能够证明犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不应判处死刑的证据，对有利于被告方的证人未能申请法官通知出庭作证，对控方证据中的虚假或不实之处在审判时未能当庭提出，在控方或法官的行为违反法定程序时未能及时提出异议，等等。其二是警察和检察官追诉倾向过强。如警察、检察官不收集甚至故意隐瞒有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据，在法庭上故意出示依法不应出示的证据，发表法律禁止的对被告人不利的评论，等等。其三法官行为失当。如法官非法禁止辩护方出示对被告人有利的证据，禁止辩护方对不利于本方的证人进行询问和质证，对陪审团作出对被告人不利的指示，等等。其中，对被告方权利损害最为严重的是法官就被告人是否构成犯罪以及是否应当判处死刑(17)向陪审团进行指示(instructions)时存在严重错误，导致陪审团将无罪者或没有证据证明有罪者认定为有罪。其四是法官和陪审团存在对被告人不利的偏见。如有些法官故意将黑人排除于候选陪审员之外。
由于在不同阶段，法院审查的侧重点存在一定的差异，因而在不同救济程序中，以上因素在导致死刑误判的诸种因素中所占的比重各不相同。在州定罪后救济程序中，有80%的案件(18)因为以上因素导致裁判被推翻。其中，对案件裁判影响最大的是律师辩护的质量，有39%的案件因为被告方律师未能尽到应有的辩护职责导致被告人被错误地判处死刑。其次是警察和检察官的职业态度，有19%的案件因为控方故意排除了能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据或有其他违反法定程序的行为导致案件被误判。与此并列的是法官的行为方式，与第2项因素一样，有19%的案件因为法官在对陪审团进行指示时存在严重错误，导致裁判最终被推翻。最后是法官和陪审员的职业态度，有4%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见导致被告人被错误地判处死刑。(19)
在联邦人身保护令程序中，有74%的案件因为以上因素导致裁判被推翻。与在州定罪后救济程序中不同，在联邦人身保护令程序中，对案件裁判影响最大的是法官对陪审团的指示是否妥当，有39%的案件因为法官对陪审团进行指示时存在严重错误导致被告人被错误地判处死刑。其次是律师辩护的效果，有27%的案件因为辩护律师严重失职导致案件被误判。再次是警察和检察官的职业态度，有18%的案件因为控方故意隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据或有其他违法行为导致被告人被错误地判处死刑。最后是法官和陪审团的职业态度，有7%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见，如法官故意将黑人排除于候选陪审员之外，导致裁判最终被推翻。(20)
（二）间接因素
影响死刑案件误判率的间接因素也非常复杂。从该项目的研究来看，主要有九个方面。研究者采用二元逻辑斯特回归分析法(binomial logistic regression analysis)以及泊松对数回归分析法(Poisson logarithmic regression analysis)，对这些因素与死刑裁判推翻率之间的关系进行了定量分析。
其一是死刑的适用率。通常情况下，指控和适用死刑的比例越高，在证据、事实和法律方面可否适用死刑两可的案件被判处死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也越高；
反之，指控和适用死刑的比例越低，两可案件被判处死刑的比例就越低，死刑裁判推翻率也越低。在其他因素保持不变的情况下，当死刑的适用率（每1000起谋杀案中适用死刑的案件的数量）由全美的最低点（1，佐治亚州，1995年；
宾夕法尼亚州，1979年）上升到全美的最高点（208，爱达荷州，1982年）时，死刑裁判推翻率几乎增长5倍（由13%上升到75%)。(21)
其二是对严重犯罪适用拘留、(22)定罪与监禁的比例。通常情况下，对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例越高，表明该州用以控制和惩治严重犯罪的除死刑以外的替代性措施越广；
用以控制和惩治严重犯罪的替代性措施越广，起诉与审判机关在指控和适用死刑以打击犯罪方面面临的压力就越小；
起诉与审判机关在指控和适用死刑方面面临的压力越小，可否判处死刑两可的案件被判处死刑的比例就越小；
两可案件被判处死刑的比例越小，死刑裁判推翻率就越低。据统计，每100项严重犯罪(23)案件中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯由1人上升到4人时，死刑裁判推翻率将由75%下降到36%；
每100项严重犯罪中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯上升到全美的最高点13人时，(24)死刑裁判推翻率将下降到13%。(25)
其三是死刑案件中从重与从轻情节的数量。死刑是一种最严厉的制裁手段，只应适用于少数最严重的犯罪，因而死刑案件中从重情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越低；
反之，死刑案件中从轻情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越高。在联邦人身保护令程序中，在其他因素保持不变的情况下，每增加一项从重情节，死刑裁判推翻率将降低15%甚至更多，每增加一项从轻情节，死刑裁判推翻率将增长15%甚至更多。(26)
其四是司法经费的多寡以及法院的工作量。通常情况下，司法经费越充足，死刑裁判被推翻的比例越低；
反之，司法经费越匮乏，死刑裁判被推翻的比例越高。在美国适用死刑的34个州中，当政府投入的司法经费由平均水平(27)下降到最低点时，直接上诉阶段死刑裁判的推翻率将由25%上升到74%，几乎增长两倍。(28)与司法经费紧密相关的是法院的工作量。在司法经费无法同比增长的情况下，法院工作量也即案件数量的增加意味着法院能够分配到每一案件的经费随之减少，因而与司法经费同死刑裁判推翻率呈负相关关系不同，法院的工作量与死刑裁判推翻率呈正相关关系：法院需要审理的案件数量越大，死刑裁判推翻率越高；
反之，法院需要审理的案件数量越少，死刑裁判推翻率越低。(29)
其五是法官受政治压力影响的程度。在美国，公众支持死刑的比例超过主张废除死刑的比例，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑的适用率就越高。而如前所述，死刑的适用率越高，死刑裁判的推翻率就越高，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑裁判的推翻率就越高；
法官受政治压力影响的程度越低，死刑裁判的推翻率就越低。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当法官受到的政治压力处于最低点时，死刑裁判推翻率为16%，当法官受到的政治压力上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长2倍。(30)
其六是人口数量和人口密度。人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间的关系比较复杂。在州法院对死刑裁判进行复审的直接上诉阶段以及州定罪后救济阶段，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈正相关关系。在直接上诉阶段，在美国适用死刑的34个州中，当人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由16%上升到60%。(31)但在由联邦法院对死刑案件进行复审的联邦人身保护令程序中，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈负相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最高点下降到最高低点时，死刑裁判推翻率将由不足30%上升到大约65%。(32)但由于联邦法院系统复审的案件在全部死刑案件中只占很少一部分，因而就全部死刑案件而言，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间仍呈正相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长3到4倍。(33)
其七是低收入群体的人口比例。通常情况下，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越高，死刑裁判推翻率越高；
反之，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越低，死刑裁判推翻率也越低。在美国适用死刑的34个州中，在联邦人身保护令阶段，当领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由20%上升到90%。(34)低收入群体的人口比例与死刑裁判推翻率呈正相关关系可能因为两方面的原因：一是因为相对于白人，黑人的收入通常相对较低，因而低收入群体的比例较高通常意味着黑人比例较高。而由于美国存在对黑人的根深蒂固的偏见，黑人经常被认为与暴力犯罪联系在一起，因而黑人比例越高，法官受社会舆论的影响，适用死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也就随之增高。二是因为低收入者往往被认为更可能实施犯罪，因而低收入群体人口比例过高本身也会增加高收入群体对犯罪的恐惧，导致法官扩大死刑的适用范围，导致死刑裁判推翻率增高。
其八是黑人在总人口中所占的比例。如前所述，由于在美国，黑人经常被认为与犯罪，尤其是针对白人的暴力犯罪联系在一起，因而当特定地区黑人在总人口中所占的比例增大时，在政治上处于强势地位的白人对暴力犯罪的恐惧就会增加。这种对暴力犯罪的恐惧会形成强大的压力，迫使法官对那些应否判处死刑处于两可状态的案件也判处死刑，结果导致死刑裁判推翻率增高。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当黑人在州总人口中的比例由最低点0.25%（蒙大拿州，1978年）上升到最高点36%（密西西比州，1975年）时，死刑裁判推翻率大约增长8倍。(35)
其九是针对白人与针对黑人的谋杀案的比例。当针对白人的谋杀案的比例接近甚至超过针对黑人的谋杀案的比例时，白人对犯罪的恐惧会随之增加。白人对犯罪恐惧的增加会形成巨大的压力，使法官在审判时尽可能扩大死刑的适用范围，导致裁判推翻率增高。在其他因素保持不变的情况下，当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由5%上升到100%时，死刑裁判推翻率将增长1倍；
当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由10%上升到100%时，死刑裁判推翻率大约增长67%。(36)
四、解决问题的对策
基于以上结论，研究者认为，要解决死刑误判问题，关键是要控制适用死刑的数量。因为从以上导致死刑误判的9项间接因素来看，有7项因素都是因为其导致死刑的适用范围扩大，结果导致死刑误判率增高。因而，如果死刑的适用范围能够得到有效控制，即使存在以上导致死刑误判的诸种因素，也不必然导致误判。而死刑适用范围过广之所以会导致死刑误判率增高，关键原因在于以上因素产生的压力迫使法官将死刑扩大适用于许多证据不太充分、罪行并非特别严重的两可案件，因而要通过限制死刑的适用范围来减少死刑误判，关键是要将死刑的适用严格限制于那些证据充分、罪行极其严重的案件。具体而言，研究者认为应采取以下措施：
（一）要求对被告人适用死刑的犯罪的证明必须达到排除一切怀疑的程度
在英美法系包括美国，作出有罪判决的证明标准是排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)。按照这一标准，认定被告人有罪不要求排除“一切”怀疑(any doubt)，只要排除“合理的”怀疑即可。研究者认为，就适用其他刑罚，包括长期监禁、终身监禁而言，适用排除合理怀疑的证明标准都是合理(justified)的，因为如果发生错误，尚有纠正的机会，而就适用死刑而言，仅仅要求排除合理的怀疑是不够的，因为死刑一旦执行就无法补救。近年，美国许多学者都主张提高死刑的证明标准，规定只有达到了排除一切怀疑的程度，才能对被告人判处死刑。(37)
（二）规定只有在从重情节的分量显然超过从轻情节、确实应当判处死刑时才能适用死刑
在美国，根据在审理谋杀案时，从重情节必须达到何种程度才能认定为一级谋杀，从而判处被告人死刑，适用死刑的各州大体可以分为三类：少数州要求只有在罪行极其严重，从重情节的分量显然(substantially)超过从轻情节，因而只有适用死刑才足以惩罚犯罪从而保护社会时才能适用死刑；
多数州，如加利福尼亚州、宾夕法尼亚州等，规定只要从重情节的分量超过从轻情节，哪怕是些微超过，就可以判处被告人死刑；
还有些州，如亚利桑那州、堪萨斯州，规定即使从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡，也可以判处被告人死刑。研究者认为，在从重情节的分量略微超过从轻情节的分量，尤其是从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡时就适用死刑必然导致大量罪行并不严重的被告被判处死刑，导致死刑的适用范围扩大，死刑误判率增高。因而，美国许多学者主张，立法应明确规定，只有在从重情节的分量显然超过从轻情节，确实应当判处死刑时才可适用死刑。(38)
（三）禁止对生理或心理上具有法定从轻情节的被告适用死刑
对于那些生理或心理上存在重大缺陷的被告，研究者主张禁止适用死刑。其一是精神障碍者(Mentally retarded persons)。由于精神障碍意味着行为人对自己行为的控制能力减弱，实践中往往是在精神正常者的引诱下实施犯罪的，因而精神障碍降低了行为人的可责性，是法定的从轻情节。(39)其二是未成年人。由于实施了严重犯罪的未成年被告人比成年被告人更有可能通过长期监禁得到矫治，因而美国联邦以及许多州都规定，对18岁以下的未成年人不得适用死刑。(40)其三是严重精神错乱者(Severely mentally disordered defendants)。严重精神错乱会影响被告人的行为能力，使其无法有效地协助辩护律师证明自己无罪或不应判处死刑。不仅如此，对这类被告进行审判并判处死刑需要支付巨额的诉讼成本，以进行医学、精神病学、神经病学等方面的鉴定，从而确定被告人在实施犯罪行为时是否确实严重精神错乱，在诉讼过程中是否有能力放弃权利、供认自己有罪或接受警察调查，是否有能力接受审判，是否可被判处死刑，等等。因而禁止对严重精神错乱者适用死刑近年在美国已成为一般趋势。(41)
（四）以禁止假释的终身监禁替代死刑，并在作陪审团指示时对此作出明确说明
研究表明，如果能使陪审员确信在彻底矫正好之前，犯罪人将永远呆在监狱里，那么他们通常能够正确确定哪些被告不应当判处死刑而只需判处监禁；
研究同时表明，除非审判法官能够使陪审员确信被告不会被假释，否则，陪审员通常不会对犯严重罪行的被告判处终身监禁，而判处其死刑，(42)因而如果法官明确告知陪审团，法律允许以禁止假释的终身监禁替代死刑，那么，判处终身监禁的案件将大幅度增加，判处死刑的案件将大为减少。以禁止假释的终身监禁替代死刑不仅因为有利于缩小死刑的适用范围从而降低死刑的误判率，同时，对严重犯罪适用监禁比例的提高本身也会导致死刑误判率降低，因而美国许多学者都主张以禁止假释的终身监禁替代死刑。
（五）废除法官推翻陪审团判处的终身监禁、改判死刑的权力
在美国许多州，法官有权推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑。研究者认为，这实际上是赋予检察官两次请求事实裁判者对罪行并不严重的两可案件判处死刑的权力，是不公正的。此外，由于陪审团是临时组成的，案件审判完毕即行解散，因而不会为寻求连任而屈从于政治压力，而法官在美国多数州都是采用选举的方式产生，并且有一定任期的限制，因而对那些陪审团认为只应判处终身监禁的案件，法官受政治压力的影响，经常改判为死刑，结果导致死刑适用范围扩大，死刑误判率增高。因而研究者认为，要缩小死刑的适用范围，就必须废除法官推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑的权力。(43)
（六）复审死刑案件时进行综合比较，确定哪些案件确实应当判处死刑，推翻那些并非必须判处死刑的案件
为降低死刑的适用率及死刑的误判率，研究者认为，对死刑案件进行复审的法官在定罪、量刑时应进行综合比较，确定哪些案件证据充分，情节严重，确实应当判处死刑，哪些案件在事实认定和危害程度上尚有值得斟酌之处，并非必须判处死刑，从而将后一类案件改判为其他刑罚。(44)
（七）要求检察官在提出死刑指控时充分考虑，反复权衡
研究表明，在所有证据都收集齐全之前就匆忙决定提起死刑指控，经常导致因有罪证据不足或此后发现的从轻情节抵消了此前的从重情节而导致误判。不仅如此，由于检察官提出的死刑指控如果此后被非死刑指控取代，或者被陪审团判处非死刑罪名或刑罚，经常被认为是检察官的一种失败，因而这种过分指控一旦提出，又会对检察官产生巨大的压力，促使其采取一切措施避免失败，采取一切措施使那些证据并不充分或存在大量从轻情节的案件也被判处死刑，结果导致发生错判。正因为如此，美国许多学者主张对死刑案件制定特殊的起诉政策，要求检察官在决定起诉前反复权衡，尽可能避免提出错误的指控。(45)
（八）确保控方收集的全部有罪和无罪、从重与从轻的证据都能被提交到法庭上
在刑事诉讼中，有关犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及案件从重与从轻情节的最佳甚至惟一信息来源是控方的案卷材料，但由于许多州对控方是否必须进行证据展示规定不明，实践中，警察、检察官是否展示证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据往往取决于他们对展示该证据是否会改变案件裁判结果的判断，结果导致在许多州，控方拒绝进行证据展示成为普遍做法。而研究表明，既有证据证明被告人有罪，同时又有证据证明被告人无罪的案件错判的风险非常大；
研究还表明，依赖陪审团和法官在审判阶段判断哪些案件证据充分，罪行严重，应当判处死刑，哪些案件证据不太充分，罪行不太严重，不应当判处死刑，而法律又不要求控方展示全部证据的案件被错误定罪、判刑甚至将无辜者判决死刑的风险非常高。因而美国许多学者主张法律明确规定，控方在提起公诉之前应公开所有案卷材料，将所有证据以及控方卷宗都展示给辩护律师，供辩护律师据以判断案卷中是否有某些材料能够提供给陪审团，用来支持本方的辩护主张或用以证明检察机关的指控不充分。(46)
（九）使判处死刑和对死刑案件进行复审的法官都免受政治压力的影响
前文的分析已经表明，死刑误判率与法官受政治压力影响的程度有着紧密的关系。社会公众多数支持适用死刑的政治压力不仅可能使初审法官将大量不应判处死刑的案件判处死刑，而且可能使上诉法官在发现案件被错判时也尽量予以维持而不予改判。为降低法官受政治压力影响的程度，研究者提出以下建议：(1)采用任命而不是选举的方式产生死刑案件初审以及复审法官。(2)延长法官的任期，无论法官是采用任命还是选举的方式产生。(3)如果法官必须采用选举的方式产生，尽量采用非党派性选举方式，而不采用竞争性选举方式。(4)如果不能放弃经常性的、党派竞争性的法官选举方式，为提高死刑裁判的可靠性，建议改由陪审员决定死刑案件的量刑。联邦最高法院最近指出，这一做法也许是宪法所许可的。(47)
（十）采用合理的方式确定、选任和补偿死刑案件的辩护律师，吸引大量优秀律师从事刑事辩护
在死刑案件中，为委托鉴定、调查收集证据，辩护律师需要投入的时间和经费通常是非死刑案件的很多倍。据推测，在死刑案件中，提供最低限度的有效辩护需要投入的成本，或者说市场上死刑案件通行的收费标准，在美国城市地区通常在5万美元到25万美元之间，然而，国家能够补偿辩护律师的费用通常只有市场收费的10%左右，有些州支付5千美元左右，还有些州只支付1000美元，这些费用实际上只够支付在一般盗窃案中进行辩诉交易的费用。过低的法律援助费用导致愿意提供法律援助的往往只有那些缺乏辩护经验、执业能力较低的律师，并且由于经费的限制，他们很少调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，几乎不寻求专家提供帮助，经常放弃显然有效的提出动议和异议的机会，结果导致控辩双方的力量严重失衡，导致死刑误判的风险增大。
为解决以上问题，研究者提出以下建议：(1)确立死刑案件法律援助律师的执业标准，规定只有符合法定条件的律师才能从事死刑辩护；
(2)设定法律援助律师的选任方式，尽量避免选择完全免费的律师或靠社会捐助提供辩护费用的律师；
(48)(3)为死刑案件法律援助律师提供足够的经济补偿，使其在辩护时有充足的经费作保障，能够聘请专家进行鉴定，聘请调查人员收集对辩护方有利的证据，从而确保辩护质量的稳定、合格。(49)
五、对该研究之评析
（一）关于死刑误判率
尽管前文介绍的美国死刑裁判的推翻率已经非常令人震惊，但实际上，这尚不能完全反映美国死刑裁判被推翻或应被推翻的实际情况，如果能够准确统计和采用更精确的计算方法，美国死刑裁判推翻率可能更高。其一，该项目在计算死刑裁判推翻率时，是以每一阶段已经被推翻的案件的总数除以在该阶段提起上诉的案件的总数，但由于在美国，死刑案件从一审经直接上诉程序、州定罪后救济程序，到联邦人身保护令程序，通常要经过10年左右，这必然导致有些在1973年至1995年之间作出，尤其是后期作出的裁判即使是错误的，但到1995年该项目统计截止时上诉程序尚未终结，因而未被计算在被推翻的案件范围之内，(50)结果导致裁判推翻率被低估。其二，由于州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件数量无法统计，因而研究者在计算州定罪后救济程序的推翻率时，是以前一阶段，也即直接上诉程序中没有被推翻原判，因而有可能在州定罪后救济程序中提起上诉的所有案件的总数来替代州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的总数，也即以州定罪后救济程序中被推翻原判的案件的总数除以直接上诉程序中没有被推翻原判的案件的总数来计算这一阶段的裁判推翻率。而由于肯定有些案件在直接上诉阶段被维持原判后因为种种原因在州定罪后救济程序中没有被提起上诉，因而州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的数量肯定小于直接上诉程序中被维持原判的案件的数量，以后者替代前者必然会导致死刑裁判推翻率被低估。(51)其三，在美国，法院在每一救济阶段均予以维持，最终被交付执行死刑的案件有完整的统计资料，而在救济程序中被推翻原判，未被执行死刑的案件则没有完整的统计资料，这意味着裁判正确的死刑案件不会被遗漏，而误判的死刑案件可能被遗漏，这在客观上极可能导致误判的刑事案件的总数被低估，导致死刑裁判推翻率被低估。(52)其四，研究者计算的被推翻原判的案件的数量只包括那些在上诉过程中被发现存在错误并被法院推翻原判的案件的数量，对那些实际上存在错误但未被发现，以及虽然发现存在错误，但法院基于某种原因而仍然予以维持的案件，(53)均未被计入被推翻原判的案件的范围，这也会导致推翻率被低估。(54)
在该项目的两份研究报告中，“推翻率”与“误判率”经常被混用，在绝大多数本应使用“推翻率”的场合，研究者使用的都是“误判率”或“错误率”。基于表述的方便以及与原文对应，本文在不少本应使用“推翻率”的场合，使用的也是“误判率”。需要强调的是，虽然推翻率与误判率应基本重合，但这两者不可能完全相同，因为肯定有些案件在被推翻原判、发回重审后，初审法院经审理认为原判并无错误，因而再次作出死刑裁判。这类案件被上级法院推翻，因而应当计入推翻率，但由于经初审法院审理认为并无错误，因而应当从误判率中扣除，因此，误判率通常小于推翻率。根据该项目的统计，在被推翻原判的死刑案件中，有18%的案件法院经审理，认为原审裁判并无错误，被告人应当被判处死刑。(55)那么，这是否意味着该项目计算的68%的死刑误判率相对于实际误判率被高估了18%呢？
考虑到存在上述可能导致推翻率被低估的因素，回答是否定的。其一，就上述第2项因素而言，其导致推翻率被低估的幅度就达7%。美国学者西夫曼(Shiffman)对1998年至2001年间田纳西州州定罪后救济程序的推翻率进行了精确统计，计算出的推翻率为51%，而本研究计算出的田纳西州州定罪后救济程序的推翻率仅为16%，远远低于西夫曼计算的推翻率。如果美国各州州定罪后救济程序死刑裁判的实际推翻率与本项目计算出的推翻率都存在这种差异的话，那么全美的死刑裁判推翻率就应是75%，而不是本项目计算的68%。(56)这意味着，本项目计算的推翻率比实际推翻率低7个百分点。其二，就上述第4项因素而言，仅在联邦人身保护令程序中，就有44%的案件联邦法院以辩方放弃权利或属无害错误，或两者同时兼备为由对原审裁判中的错误予以忽略而决定维持原判。如果将此类错误计入误判的范围，即使只统计1/3，全美的平均误判率也会从68%上升到73%，(57)净增5个百分点。如果将此类误判全部予以统计，那么平均误判率将上升15个百分点。由此可见，即使仅考虑第2项因素和第4项因素，全美的死刑推翻率就会增长22个百分点，已经足以抵消推翻原判后又被维持原判的案件的比例(18%)，再加上尚有其他大量导致推翻率被低估的因素没有考虑（如第1项、第3项），因而美国死刑误判率不低于本项目统计的68%，至少与68%持平是毫无疑问的。
（二）关于死刑误判的成因
从前文的介绍来看，该项目对死刑误判成因的研究似乎已非常全面，既研究了导致死刑误判的直接因素，也研究了导致死刑误判的间接因素；
就直接因素而言，既研究了控辩双方，也即辩护律师与警察、检察官方面的原因，也研究了审判者，包括法官和陪审团方面的原因；
就间接因素而言，研究者探讨了包括死刑的适用率、司法经费的多寡以及法院的工作量、人口数量与人口密度等多达九项因素与死刑误判的数量关系。但遗憾的是，研究者却忽视了一些显然与死刑误判关系极为紧密的因素。
譬如，排除合理怀疑的证明标准可能是导致死刑误判的一项重要原因。在研究报告的对策部分，研究者虽然提到，将死刑案件认定有罪的标准由排除合理怀疑提高到排除一切怀疑，将有助于减少死刑误判，但在研究死刑误判的成因时，研究者并没有将排除合理怀疑证明标准的缺陷作为导致死刑误判的因素加以研究，因而也就没有具体探讨排除合理怀疑的证明标准与死刑误判的具体数量关系。其实，排除合理怀疑存在的缺陷可能是导致死刑误判的一项极为重要的原因。排除合理怀疑的缺陷不仅仅在于其只要求排除合理的怀疑，而不要求排除一切怀疑，也即通常认为只需要达到90%(58)或95%(59)以上的证明程度即可，而不要求达到100%确定无疑的程度，因而可能导致误判，此外，排除合理怀疑的涵义过于抽象模糊，缺乏可操作性，也可能是导致死刑误判的重要原因。在美国，对排除合理怀疑涵义的界定一直见仁见智，从未形成统一的看法。即使是在美国联邦最高法院在1970年的温希普案件(60)中将排除合理怀疑确定为正当法律程序的一项基本要求之后，美国对排除合理怀疑涵义的界定方法仍然多达数十种，广为流行的也有六种。不仅如此，即使是对这六种流行的界定方式，也有不少学者和法官存在反对意见[5]。既然不同学者、不同法官对排除合理怀疑的涵义都存在不同看法，那么在适用时出现错误、导致误判也就在所难免。
此外，陪审团缺乏正确定罪、量刑的能力可能也是导致死刑误判的重要原因。在美国，死刑案件几乎无一例外都由陪审团审理。传统理论认为，陪审团主要解决事实问题，而事实是一个经验问题，因而外行陪审员是能够胜任的。但实际上，诉讼中的事实认定并不是一个单纯的事实问题，而总是在一定的法律框架下进行的，缺乏相关的法律知识，往往很难作出正确的判断。而陪审团是由法律的外行组成的，对许多基本的法律问题都一知半解甚至一无所知。一组以佛罗里达州法院的到庭陪审员为研究对象的实验表明，在法官对陪审员进行指示以后，仍然有23%的陪审员认为，当间接证据证明被告人有罪和无罪的可能性各有50%时，也应当认定被告人有罪；
只有50%的陪审员知道被告人无需出示证据证明自己无罪；
有10%的陪审员不知道无罪推定是什么意思；
还有2%的陪审员认为证明无罪的责任应当由被告人承担[6](P.480-481)。裁判者对据以作出裁判的法律依据都一知半解甚至一无所知，误判自然在听难免。
（三）关于解决死刑误判问题的对策
解决问题的对策必须以问题的成因为基础，只有在导致问题产生的根源得以消除时，解决问题的对策才是有效的。对死刑误判问题的解决同样如此。但该研究第3部分提出的解决死刑误判问题的对策却并没有严格针对第2部分探讨的导致死刑误判的各项原因。具体而言，在研究者提出的解决死刑误判问题的10项对策中，第1项以及第3至第7项对策指向的都是导致死刑误判的间接因素的第1项，目的在于降低死刑的适用率；
第2项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第3项，目的在于降低死刑裁判被推翻的比例；
第8项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第2项，目的在于促使警察和检察官全面收集和展示对犯罪嫌疑人、被告人不利和有利的各种证据；
第9项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第5项，目的在于降低法官受政治压力影响的程度；
第10项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第1项，目的在于提高律师辩护的质量。就导致死刑误判的直接因素的第3项、第4项以及间接因素的第2项、第4项、第6至第9项而言，研究者则没有提出任何解决对策。虽然以上因素有些确实很难改变，甚至无法改变，如黑人在总人口中所占的比例、针对黑人与针对白人的谋杀案的比例、人口数量与人口密度等，确实很难改变，但也有一些是可能改变，甚至是比较容易改变的。譬如，缩小严重犯罪案件中保释的适用范围，从而提高严重犯罪案件中监禁的适用比例；
通过增加政府对司法的投入或增加法官的职数，从而提高刑事案件的审判质量；
通过扩大辩诉交易、简易审判等特殊程序的适用范围，从而减轻法院的审判压力；
调整国家的分配政策，从而缩小低收入阶层的人口比例，等等，这些对于降低死刑的误判率无疑都具有非常重要的意义。作为一项历时数年，以解决死刑误判问题为目的的重大研究项目，研究者没有注意到这些显然可行的解决路径，这无疑是一重大缺憾。
六、对中国之启迪
无论是就研究方法还是研究结论而言，这一研究对于我国刑事司法制度的改革与完善以及刑事法学研究的深入都具有非常重要的启迪和借鉴价值。但囿于篇幅，这里仅从立法，并且主要从刑事诉讼法的角度，就该研究对我国可能具有的启迪价值作一初步分析。
（一）我国的刑事（包括死刑）误判问题现状与成因
我国刑事（包括死刑）误判率比美国高还是比美国低？凭直觉，多数人肯定本能地认为，中国的刑事（包括死刑）误判率绝对比美国低，中国的刑事（包括死刑）误判率不可能达到68%。从现有统计数字来看，这一主观感觉似乎也是正确的。就死刑复核程序而言，最高人民法院改判的比例通常高于高级人民法院，而最高人民法院改判的比例也就百分之十几到百分之二十几[7](P.282)。由于这里的百分之十几和百分之二十几是相对于全部死刑案件而言的，而死刑案件在全部刑事案件中只占很少一部分，绝对不超过10%，因而相对于全部刑事案件而言，死刑复核程序改判的比例通常不超过3%(30%×10%)。就审判监督程序而言，改判率通常更低。根据最高人民法院2005年向全国人民代表大会所作工作报告的统计，2004年，全国法院依法改判确有错误的案件16967件，仅占全年生效裁判总数的0.34%。就二审程序而言，最高人民法院工作报告没有公布全国性统计数字，就笔者在网络上搜索到的地方法院统计的推翻率来看，各地差别很大，多数地方在1%到10%之间，有些地方还不足1%。由于这里的10%和1%是相对于全部刑事二审案件而言的，而全国二审刑事案件相对于一审刑事案件的比例不超过20%，(61)因而相对于全部一审刑事案件而言，二审程序的裁判推翻率通常不超过2%(10%×20%)。以上三阶段相加，中国死刑案件推翻率通常最高不超过6%，普通刑事案件推翻率通常最高不超过3%，与美国死刑案件平均68%，最高100%的推翻率相比，无疑存在天壤之别。
然而，以上统计数字可能只是一种表象。由于我国刑事诉讼的救济机制比美国薄弱得多（下文详述），可能很多刑事案件不是本身没有错误，而是因为救济途径太少或其他某些原因，导致裁判即使存在错误也未被发现，因而没有被推翻。因为就该研究所揭示的导致死刑误判的诸项因素而言，除极少数情形(62)，在绝大多数方面，我国与美国相比都有过之而无不及。
就导致刑事（死刑）误判的直接因素而言，我国在该研究揭示的几个方面几乎都存在严重问题。其一，就刑事辩护而言，我国律师辩护率很低，多数地方律师辩护率不足20%。80%的案件根本没有律师提供辩护，意味着绝大多数案件辩护质量都无法得到保障。此外，在刑事法律援助方面，由于我国各级财政对法律援助投入的经费非常少，导致承担法律援助义务的律师能够得到的经济补偿极其微薄，因而刑事法律援助不仅范围非常窄，而且普遍质量不高。其二，就警察与检察官对证据的收集和展示而言，由于按照1996年修正的刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉时只移送起诉书以及证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，而各地检察机关又普遍抵制辩护律师到检察机关查阅案卷，结果导致控方收集的大量证据辩护人都无法查阅，许多有利于被告方的证据都被控方“依法”隐瞒。其三，就法官与陪审员的职业态度而言，由于在我国，法官、陪审员与警察、检察官的职责没有被合理区分，法官、陪审员也被要求承担与警察、检察官基本类似的打击犯罪、维护社会稳定的职责，(63)结果导致许多法官、陪审员在法庭上往往倾向控诉方而敌视辩护方：对控方要求出示证据的请求都予以支持，而对辩护方要求出示证据的请求往往予以拒绝；
在控方询问证人出现漏洞时积极补充询问，在辩护方询问证人时则经常予以打断、制止，结果导致法庭审判过程中经常出现控审双方联手对抗辩护方的局面。
在导致刑事（死刑）误判的间接因素方面，我国也存在严重问题。其一，就死刑的适用率而言，我国无论是在立法还是在司法方面都存在严重问题。就立法而言，我国刑法分则十大类犯罪除第9章渎职罪外，其他各章都规定有死刑。刑法分则400多个罪名，规定了死刑的罪名共有70多个。对杀人罪的法定刑，我国刑法还罕见地将重刑规定在前面，轻刑规定在后面，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……”，也就是说，立法者认为，故意杀人罪通常情况下都应当判处死刑。立法的重刑倾向导致司法实践中法官也普遍倾向从重判刑。就故意杀人罪而言，实践中除非有特别重大的从宽处罚情节，法官通常都倾向判处死刑。尤其是在“严打”期间，除非有法定“应当”从宽处罚的情节，对只有“可以”从宽处罚情节的犯罪，许多法官都不予从宽处罚而直接判处死刑，结果导致我国实践中故意杀人罪被判处死刑的比例非常高。其二，就司法经费以及法院的工作量而言，我国司法系统也面临着巨大的压力。仅从上世纪90年代初到本世纪初10年间，我国刑事案件的数量就整整增加了一倍，而国家对司法系统的投入显然无法实现同比增长，因而各级法院经费都非常紧张，司法人员严重不足。此外，如果考虑到我国法官的工资构成中有一部分必须由法院自筹，那么法院的经费更是捉襟见肘。其三，就法官受案外各种压力影响的程度而言，我国也存在严重问题。按照我国立法以及实践中的做法，地方人大甚至同级人民政府等许多部门对法院都均有巨大影响力。以人大为例，按照我国宪法以及其他相关法律的规定，各级法院由同级人大及其常委会产生，对其负责，受其监督。各级法院院长由同级人大选举或罢免，其他法官由同级人大常委会任免。不仅如此，我国各级法院法官与同级人大任期相同，每届任期五年，五年届满，必须由同级人大及其常委会重新选举或任命。而按法理，人大是代表群众利益的，必须反映群众的呼声，在我国绝大多数老百姓都倾向重刑，甚至认为现行刑法规定的死刑还不够的情况下，要求各级法院以及法官都必须向同级人大及其常委会负责，必然会导致法官在审判时难以抵制社会公众倾向重刑的压力，在量刑时尽可能判处较重刑罚，将许多不应判处死刑，甚至证据不充分的案件的被告人也判处死刑。(64)其四，就低收入者的人口比例而言，我国同样存在非常严重的问题。随着近二十多年改革开放的深入，我国迅速出现了一批高收入群体，但由于相关制度不健全，迅速增长的物质财富未能在全社会实现公平的二次分配，因而贫富悬殊问题在我国异常突出。据报道，我国的贫富悬殊问题比绝大多数西方国家都严重。其五，就针对白人与针对黑人的谋杀案的比例而言，我国也存在类似问题。虽然我国不存在白人与黑人的种族划分，但却存在基本类似的城乡二元结构。近年，随着城市农村务工人员的增加，以其为主体的流动人口犯罪也急剧增加。在许多城市，流动人口犯罪已占全部刑事犯罪的一半甚至一半以上，在有些城市，流动人口犯罪甚至高达百分之七八十。而农民工犯罪通常都是以非法获取财产为目的，相对富裕的城市居民自然更多地成为他们的犯罪对象。这一现象的蔓延必然导致城市居民对犯罪，尤其是农民工针对城市居民犯罪恐惧的增加，导致法官对犯罪，尤其是农民工针对城市居民的犯罪尽可能从重判刑，甚至尽可能判处死刑。
（二）刑事（包括死刑）误判的发现和纠正必须以严密的救济机制为前提
在美国，死刑裁判推翻率之所以高达68%甚至100%，除因为其死刑案件审判质量较低，死刑裁判存在较多问题外，还有一项重要原因是因为其救济机制非常完备，能够保证死刑裁判绝大多数错误都能得以发现和纠正。
本文第一部分已经提到，美国刑事案件的救济程序包括直接上诉程序、州定罪后救济程序、联邦人身保护令程序三个层次，但这种划分只是对美国刑事案件救济程序的一种类型化概括，实际上，美国刑事案件的具体救济程序远不止这三个层次。在美国，被告人不仅可以直接从实体的角度对案件的定罪、判刑提起上诉（被称为直接上诉），而且可以通过对程序性问题提起上诉来达到推翻实体裁判的目的（被称为间接上诉）。不仅如此，就州司法系统管辖的案件而言，对涉及公民宪法权利的问题，在用尽州法院系统的救济途径之后，被告人还可以向联邦法院系统提起上诉。具体而言，如果被告人在州地区法院被认定有罪，那么他首先可以就实体问题向州上诉法院提起上诉。如果州上诉法院维持原判，他可以进一步向州最高法院提起上诉。如果州最高法院仍然维持原判，被告人还可以进一步上诉到联邦最高法院。在直接对实体问题提起上诉的同时，被告人还可以通过对程序性问题提起上诉，如以控方某一证据是通过非法手段收集的应当予以排除，而原审法院没有排除为由提起上诉，来达到推翻实体裁判的目的。在美国，对程序性问题的上诉通常是通过申请人身保护令(65)的形式进行的。申请人身保护令在州法院系统首先应当向案件的初审法院，通常是州地区法院提出。如果州地区法院驳回了被告人的请求，他还可以逐级向州上诉法院、州最高法院提起上诉。在用尽州法院系统的全部救济之后，如果被告人仍然不服，他还有权进一步向联邦法院系统申请人身保护令。人身保护令在联邦法院系统首先应当向联邦地区法院提出；
联邦地区法院如果拒绝了被告人的请求，被告方还可进一步向联邦上诉法院提起上诉；
如果联邦上诉法院也拒绝了被告人的请求，辩护方最终也可以上诉到联邦最高法院[8](P.599-629)。由以上分析可见，在美国，刑事被告人最多有九次寻求救济的机会。
反观我国，刑事被告人能够获得的救济极其有限。首先，我国几乎没有建立程序性救济机制。由于我国刑事诉讼法在立法理念上重实体而轻程序，诉讼程序主要被视为实现实体法的一种手段，自身没有独立的价值，因而除在二审阶段，当事人可仅以程序违法为由提起上诉，要求撤销实体裁判外，在其他阶段，程序违法都不构成推翻实体裁判的理由。其次，我国刑事案件的实体性救济机制也非常薄弱。不同于西方大陆法系国家实行三审终审制以及英美法系国家实行弹性审级制，我国实行的是两审终审制，虽然在判决生效后，被告人还可申请启动审判监督程序，但由于审判监督程序是一种特殊救济程序，启动条件极为严格，因而在我国，绝大多数案件被告人都只有接受两次审判、一次救济的机会。再次，就死刑案件而言，救济机制尤其薄弱。就一般刑事案件而言，虽然审判监督程序的启动条件非常严格，但毕竟尚有启动的机会，而就死刑案件而言，按照现行立法的规定，一旦最高人民法院或高级人民法院予以核准，不管被告人是否服判，都必须立即交付执行，因而被告人实际上已经丧失了申请再审的机会。再加上最高人民法院已将绝大多数死刑案件的核准权授予各高级人民法院，而高级人民法院同时又是死刑案件的二审法院，结果导致司法实践中死刑复核程序基本上被取消，因而死刑案件被告人在我国实际上只有一次（二审上诉）对裁判表示异议的机会，其能够获得的救济比判处其他较轻刑罚的被告还少，这无疑极不合理。(66)
（三）刑事（包括死刑）误判问题的解决要求进行系统的制度改革
刑事（包括死刑）误判问题的形成有着复杂的法律以及经济、社会、思想文化等方面的原因，要最大限度地解决刑事（死刑）误判问题，必须从以下角度进行全方位的改革。
首先，应改革与完善我国的刑事诉讼程序。刑事诉讼程序存在缺陷是导致刑事（包括死刑）误判的最直接原因，因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，首先应当对我国的刑事诉讼程序进行改革与完善。要改革与完善我国的刑事诉讼程序，以下措施是必需的：扩大法律援助的范围，规定所有犯罪嫌疑人、被告人在无钱聘请律师时，都有权得到政府公派律师的帮助；
严格规制侦查、起诉机关权力的行使，要求警察、检察机关在收集和出示不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的同时，也应注意收集和出示对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据；
强化司法中立，规定法官和陪审员不承担证明被告人有罪、罪重的职责；
将两审终审制改革为三审终审制，使被告人获得更多的救济机会；
将死刑案件的核准权收归最高人民法院，使被判处死刑的被告人获得更严密的程序保障，等等。
其次，应完善我国的刑事实体法。如前所述，死刑误判率的高低与死刑适用范围的大小关系极为紧密，而由于死刑的适用范围很大程度上是由刑事实体法决定的，因而要解决死刑误判问题，就必须从实体法的角度缩小死刑的适用范围。就我国刑法而言，要缩小死刑的适用范围，至少应注意以下几点：减少规定死刑的罪名，对非暴力性犯罪一律取消死刑；
扩大禁止适用死刑的罪犯的范围，规定对精神障碍者（未完全丧失刑事责任能力）、呆傻者一律不得判处死刑；
严格控制死缓改判为死刑立即执行的条件，规定除在死缓执行期间犯可能判处无期徒刑、死刑的故意犯罪外，一律不得改判为死刑立即执行；
加大对可能判处死刑者从宽处罚的力度，规定只要至少有一项从宽处罚情节，被告人就不得被判处死刑立即执行，等等。
再次，应改革与完善我国的司法体制。在我国现行司法体制下，由于法院的人事、经费等严格受制于地方人大甚至政府等许多部门，因而法官在审判时往往很难摆脱地方人大甚至政府以及社会舆论的影响。在全社会普遍倾向重刑的情况下，法官在审判时难免有意或无意地迎合社会舆论或其他外在压力，尽可能对被告人判处较重的刑罚，甚至尽可能判处被告人死刑，导致发生误判。因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，就必须对我国的司法体制进行改革，使法官在人事、经费等方面能相对超脱于地方，在审判时能免受社会舆论、民愤等因素的影响，从而保持客观、公正的立场。
另外，应加大政府对司法的投入。案件的审判质量与政府的司法投入有着紧密的关系。通常情况下，政府对司法的投入越充足，法院能够分配给每一案件的资源就越充裕，案件审判质量就越高；
反之，政府对司法的投入越紧张，法院能够分配给每一案件的资源就越少，案件审判质量就越低。在我国当前经济条件下，确定政府对司法的投入时，应当做到以下几点：逐年增加对司法的财政拨款，确保司法经费与案件数量以及物价上涨保持同比增长；
提高法官待遇，确保法官的经济收入高于同级行政人员；
将法律援助费用纳入中央以及地方政府的财政拨款项目，并不断提高法律援助费用的比例，最终使所有无钱聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人都能得到政府公派律师的援助，等等。
此外，应努力缩小贫富不均和城乡差距。随着20世纪70年代末以来改革开放的深入，我国的贫富不均和城乡差距逐渐扩大。这种严重的贫富不均和城乡差距如果不能有效缩小，贫困人口，尤其是城市农民工的犯罪率就不会下降。贫困人口和城市农民工犯罪率居高不下，富裕阶层以及城市居民对犯罪的恐惧就不会下降。在强大的社会压力下，法官必然会有意、无意地倾向判处重刑。因此，要解决刑事（死刑）误判问题，从经济上缩小贫富不均和城乡差距是非常必要的。
最后，应努力改变社会公众的重刑观念。虽然司法必须相对超脱于社会公众，从而确保司法的独立与公正，但在现代社会，司法权作为国家权力的一部分，最终也来源于公民权利，因而司法权的运作不可能完全不顾忌公众的需求和反应。我国封建社会长期的重刑传统塑造了社会公众普遍的重刑倾向，如果这种重刑倾向不能得到有效抑制和消解，那么立法和司法界意图缩小死刑的适用范围就很难获得社会的支持根基。因此，要缩小死刑的适用范围从而降低死刑误判率，从思想意识方面改变社会公众的重刑观念也是非常必要的。
收稿日期：2006-10-15
注释：
①需要说明的是，此处“误判率”实为“推翻率”。“误判率”与“推翻率”是不同的，但由于原报告许多地方将“误判率”与“推翻率”混用，为与原文对应，因而本文对“误判率”与“推翻率”基本不作区分。对于“误判率”与“推翻率”的区别，本文将在第5部分作详细分析。
②西方许多学者正是以死刑误判率过高，并且死刑执行后发现错误很难纠正作为反对适用死刑的一项重要理由。
③在英美法系国家，已生效裁判的救济与未生效裁判的救济未在概念上作明确区分，均为“上诉”(appeal)。
④据统计，自1973年至1995年，美国每执行7至8名死刑犯，就有一名无辜者（参见该研究第二份报告，第377页。该报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It，以下简称《报告Ⅱ》）；
自1973年至2002年1月第1个周，全美有99名死刑犯被证明是无辜的（《报告Ⅱ》第24页）。
⑤由于该项目历时7年，工作量很大，哥伦比亚大学法学院也提供了大量资金支持。
⑥在1972年的弗曼诉乔治亚(Furman v. Georgia)案中，美国联邦最高法院以5票对4票裁定，美国联邦以及各州有关死刑的立法给予法官和陪审团过大的自由裁量权，导致“武断、不合理，并剥夺了被告人的正当法律程序权”，违背了宪法第8条修正案“不得要求过多保释金，不得科以过重的罚款，不得施以残酷、非常的刑罚”的要求，因而裁决废除美国联邦和各州此前有关死刑的所有立法和所有死刑裁判，并要求此后有关死刑的所有立法都必须遵循该判例设定的公正标准。由于此后美国联邦与未废除死刑的各州有关死刑的立法与此前的相关立法存在很大差异，因而该项目只对1973年以后美国死刑的适用情况进行研究。
⑦这份报告的英文名称为：A Broken System: Error Rates in Capital Cases，1973-1995（以下简称《报告I》）。网址为：www2.law. columbia. edu/instructionalservices/liebman/。
⑧这份报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It（以下简称《报告Ⅱ》）。《报告Ⅰ》和《报告Ⅱ》均为A4版面。国内尚无中文译本，英文版本可从美国刑事司法改革教育基金会的网站上搜索到，网址为：ccjr. policy. net/proactive/newsroom/release. vtml? id=26641。
⑨自1973年以后，美国几乎所有州都要求死刑案件必须自动提起上诉。事实上，实践中几乎所有死刑案件也都被提起了上诉。参见《报告Ⅰ》，第19页。
⑩这6个州是：科罗拉多州、康涅狄格州、新泽西州、新墨西哥州、俄亥俄州、俄勒冈州。
(11)此处的“严重错误”，是指实体上损害有罪裁断和死刑量刑可靠性的错误。该项目研究的所有推翻原判都是建立在存在严重错误的基础上的。参见James S. Liebman， Jeffrey Fagan， Valerie West， Jonathan Lloyd， Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases，1973-1995， Texas Law Review， Volume78， June 2000，p.1851。
(12)就曾经判处死刑的所有34个州而言，共作出了5826件死刑裁判，提起直接上诉的有4546件，经重新审判被推翻的有1852件，死刑裁判推翻率也为41%左右。
(13)有两个州（特拉华州和华盛顿特区）因收集到的数据不完整，无法计算推翻率。
(14)以上数据参见《报告Ⅰ》附录A。
(15)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。
(16)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。
(17)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure4，第42页。
(18)通常情况下，在刑事诉讼中，陪审团认定被告人的行为是否构成犯罪，法官认定被告人应当判处何种刑罚。但自上世纪中后期以来，美国许多州规定，陪审团对量刑也有一定的建议权。与此相应，法官在对陪审团进行指示时，不仅要就定罪问题进行解释，而且要对量刑问题作出说明。
(19)由于有些案件同时存在以上导致死刑裁判被推翻的因素中的两项或两项以上，因而以上各项因素所占比例相加与以上四项因素总体上在导致裁判被推翻的因素中所占的比例并不完全相等。在即将讨论的联邦人身保护令程序中同样如此。
(20)参见《报告Ⅱ》，第41页。
(21)参见《报告Ⅱ》，第41页。
(22)参见《报告Ⅱ》，第183页。
(23)此处的拘留是西方意义上的拘留，是对未决犯一种较长时间的剥夺自由，相当于我国的逮捕。
(24)此处的严重犯罪以美国联邦调查局公布的指标犯罪(FBI Index Crimes)为准。
(25)全美每100名严重犯罪中被监禁的犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的最高人数为13人，最低人数为1人，平均人数为5人。
(26)参见《报告Ⅱ》，第185页。
(27)参见《报告Ⅱ》，第349页。
(28)在美国适用死刑的34个州中，平均司法经费为州人均1.75美元。
(29)参见《报告Ⅱ》，第200页。
(30)参见《报告Ⅱ》，第194页。
(31)参见《报告Ⅱ》，第187页。
(32)参见《报告Ⅱ》，第199页。
(33)参见《报告Ⅱ》，第218-219页。
(34)参见《报告Ⅱ》，第189页。
(35)参见《报告Ⅱ》，第217页。
(36)参见《报告Ⅱ》，第179页。
(37)参见《报告Ⅱ》，第181页。
(38)值得注意的是，联合国1984年通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条也规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”
(39)参见《报告Ⅱ》，第400页。
(40)强烈支持死刑的美国刑事司法基金会法律部主任肯特·沙伊德格尔也赞成这一作法：“作为一项政策……一般规则是我们不会将那些真正的精神障碍者交付执行死刑。”见《报告Ⅱ》，第401页。
(41)参见《报告Ⅱ》，第401-402页。
(42)参见《报告Ⅱ》，第403页。
(43)参见《报告Ⅱ》，第404页。
(44)参见《报告Ⅱ》，第406页。
(45)参见《报告Ⅱ》，第407页。
(46)参见《报告Ⅱ》，第409-410页。
(47)参见《报告Ⅱ》，第411-412页。
(48)参见《报告Ⅱ》，第413页。
(49)因为这两类律师在提供法律援助时往往缺乏足够的资金作保障，难以保证辩护的质量。
(50)参见《报告Ⅱ》，第418页。
(51)据统计，自1973年至1995年，有高达54%的案件因为结案时间太晚，或者因为复审法院案件严重积压，导致到1995年该研究统计截止时，上诉程序尚未完全终结。参见《报告Ⅱ》，第152页。
(52)譬如，实际推翻率是60%(3/5)，但由于州定罪后程序中提起上诉的案件的数量，也即分母被高估，因而实际计算出的推翻率就可能是50%(3/6)甚至是43%(3/7)。
(53)尽管如此，但由于该项目采用了多种途径收集美国死刑案件裁判及其救济情况，据研究者估计，应当收集了大约90%甚至更多的死刑案件裁判及其救济情况，因而这一项目研究结论的可靠度还是很高的。参见《报告Ⅱ》，第16页。
(54)在美国，即使案件实体上存在错误，但法院基于种种技术或政策上的原因，如认为导致案件实体错误的程序瑕疵辩护方未能及时提出(waived error)，或属“无害错误”(harmless error)、“非偏见性错误”(non-prejudicial error)等，也可忽略该错误而维持原判。
(55)参见《报告Ⅱ》，第14页。
(56)据统计，有82%的案件法院经重审认为原判确有错误，被告人不应当判处死刑。其中，有9%的被告人完全是无辜的，不构成任何犯罪。参见《报告Ⅱ》摘要。
(57)参见《报告Ⅱ》，第17页。
(58)参见《报告Ⅱ》，第23-24页。
(59)美国华尔兹教授认为，如果用一个一至十分的评分表表示的话，排除合理怀疑的证明只需达到九分即可。参见［美］乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民大学出版社1993年版，第313页。
(60)如在1978年的美国诉费蒂科案件中，初审法院认为将排除合理怀疑界定为达到95%以上的可能性即可。See United States v. Fahco， 458F. Supp. 388，406(E. D. N. Y.1978)，Affd. 603， F.2d，1053(2d Cir.1979)，cert. Denied， 444， U.S.1073(1980)。
(61)Winship， 397 U. S. 358，364(1970).
(62)根据《中国法律年鉴》的统计，1998年全国法院共受理一审刑事案件482164件，同期二审刑事案件为70263件，二审率为14.57%。1999年全国法院共受理一审刑事案件540008件，同期二审刑事案件78862件，二审率为14.60%。2000年全国共受理一审刑事案件564023件，同期二审案件87013件，二审率为15.43%。
(63)如对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例。
(64)1950年，中央人民政府政务院的《关于加强人民司法工作的指示》规定：“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”
(65)在我国实践中，对那些如果证据充分本应判处死刑立即执行的案件，在证据不足时很少依法宣告无罪，而是作留有余地的判决，判处死刑缓期两年执行，这也证明了这一点。
(66)传统上，人身保护令只用作申请法院对政府部门的非法拘禁进行审查。但自上世纪初，人身保护令的适用范围在美国被大大拓展，原则上，只要犯罪嫌疑人、被告人或罪犯声称他们在宪法上的权利受到了侵害，而州又未能给他们以有效的手段以寻求实现这种权利，那么他们就可以向联邦法院申请签发人身保护令。参见［美］彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律词典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第291-292页。
(67)可喜的是，在理论界的大力呼吁下，2006年10月31日，十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，规定自2007年1月1日起，将死刑核准权正式收归最高人民法院。
【责任编辑】于贺清
参考文献
[1] 郑砾.美国死囚误判多 23年中近七成判决被推翻重审[N].人民日报·华南新闻，2000-6-14(2).
[2] 刘金友.证据法学[M].北京：中国政法大学出版社，2001.
[3] 蔡玉民.19年后执行死刑[N].环球时报，2000-06-27(2).
[4] Lames S. Liebman， Jeffrey Fagan， Valerie West， Jonathan Lloyd， Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases， 1973-1995[J]. Texas Law Review， Volume 78，June 2000.
[5] 陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战[J].中国法学，2003，(2).
[6] Strwan & Buchanan， Jury Confusion: A Threat to Justice， Judicature[J].Vo.59，1976.
刑法案例分析报告范文第3篇
高人民法院2012年9月18日《关于第三批指导性案例的通知》（法[2012]227号）了第三批指导性案例。其中，指导案例12号李飞故意杀人案涉及到死刑的适用、限制减刑等量刑问题。作为生效判决和指导性案例，其司法权威应当获得普遍尊重，但从刑法理论的角度看，我们认为其中的一些观点值得进一步探讨。
该案经过一审、二审、死刑复核、重新审理等多个程序，控辩双方以及不同审判机关的主要争议点都是围绕量刑情节展开的。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的再犯罪可能性大小，从而影响刑罚轻重的各种情况，是选择法定刑与决定宣告刑的依据。在我国，量刑的过程可以概括为“以事实为依据，以法律为准绳”，即人民法院通过正确认定和评价犯罪的事实、性质、情节和危害程度，依照刑事法律关于各种刑罚方法的适用权限和适用条件的规定去裁量刑罚。量刑被称为刑事正义的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]随着法治建设的深入推进，量刑规范化改革呼唤“精细化”的量刑方法，因此为了更好的说明问题，我们不妨将李飞故意杀人案的整个过程划分为行为前、行为中、行为后三个前后相继的阶段，逐一分析影响该案量刑的各个情节。
一、行为前阶段
第一，构成累犯。这是本案在行为前阶段最为重要的一个法定从重情节，即被告人2006年4月14日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，2008年1月2日刑满释放，系累犯。这一点，在各个诉讼环节控辩审三方均不存在争议。但我们也注意到，最高人民法院的指导案例在裁判理由中的表述是“李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻”。我们认为，在本案中“累犯”是作为一个法定从重情节存在，其前罪与后罪并非同种罪名，因此所谓“前罪所犯情节较轻”并不能影响后罪的处罚。
第二，犯罪目的与动机。通常情况下，故意杀人罪的动机是多种多样的：有的出于报复，有的出于贪财，有的出于奸情，等等。[2]虽然在理论上动机并不影响故意杀人罪的成立，但是在量刑时应当予以考虑。具体到该案，也是最终导致案件改判的一个重要因素，就是最高人民法院在死刑复核环节认为从案件的起因和性质看，该案属于民间矛盾纠纷激化引发的犯罪，应酌情从宽处罚。实际上，被告人李飞和被害人徐某某经他人介绍，曾建立恋爱关系，后因经常吵架在案发前已经分手。2008年4月至8月两人在一起只有短短四个月，很难说有深厚的感情，但同时这样短的时间也很难堆积重重矛盾，事实上被告人也主要是由于怀疑其被停止工作与被害人徐某某有关，而非因感情问题与被害人发生争吵、直至实施故意杀人行为的。因此我们认为，被告人性格中的鲁莽、偏执、多疑等因素是最终造成一死一伤危害结果的主要原因。这里还涉及到一个问题，就是在被害人无明显过错的情况下，由被告人单方挑衅所引发的矛盾是否能够认定为有关司法解释中所说的“民间矛盾”，关于这些问题，下文将结合有关司法解释进行深入分析。
二、行为中阶段
第一，从犯罪手段和过程看，被告人深夜破门而入，系不法行为在先，即使被害人徐某某有过激语言，也不宜认定为徐某某有过错，况且被害人已经死亡，在案没有证据显示徐某某曾经有过激语言，足以导致双方矛盾激化，仅有被告人单方的辩解不以采信。
第二，被告人对两名被害人的打击部位为头部且实施了二次打击行为（第一次击打徐某某头部20余下，后再次击打徐某某头部并致其当场死亡；
击打王某某头部、双手等部位数下，后又再次击打王某某头部并致其轻伤），且作案工具为铁锤、可见被告人主观上欲将被害人置之死地。
第三，被告人对与本案无关的人——被害人徐某某的表妹王某某实施犯罪行为（受害时为未满18周岁的未成年年人）。
三、行为后阶段
第一，将被害人徐某某、王某某、学徒佟某的手机带离现场，虽然被告人供述其主要目的是为了防止被害人报警，但也在客观上妨碍了被害人打电话求救，延缓了伤者的治疗。
第二，被告人李飞的母亲梁某某代为赔偿被害人亲属4万元，但并未获得被害人家属的谅解。从实际情况看，被告人没有进行任何赔偿，被告人的母亲梁某是在最高人民法院死刑复核期间（一审、二审均未赔偿），经法院做工作，才对被害人亲属表示同情和歉意，并筹措现金人民币4万元交到法院，代为赔偿被害人亲属，但并未获得被害人亲属谅解，也没有完全达到被害人亲属的赔偿要求。（见下表）
四、综合评价
该案的难点是“在一个犯罪人同时具备从宽情节和从严情节时如何综合全案进行处理”。法院经过重新审理后给出的改判理由是：本案系民间矛盾引发的犯罪；
案发后李飞的母亲梁某某在得知李飞杀人后的行踪时，主动、及时到公安机关反映情况，并积极配合公安机关将李飞抓获归案；
李飞在公安机关对其进行抓捕时，顺从归案，没有反抗行为，并在归案后始终如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好；
在本案审理期间，李飞的母亲代为赔偿被害人经济损失；
李飞虽系累犯，但此前所犯盗窃罪的情节较轻。
同时，我们注意到最高人民法院编纂的《刑事审判参考》在详细分析该案例时，引用的司法解释是1999年最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（法[1999]217号）和2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（法发[2010]9号）。
刑法案例分析报告范文第4篇
【关键词】：
受虐妇女 人身危险性 期待可能性 阻却刑事责任
一．引论：问题的由来
建国以来，中国女性的社会政治经济地位已普遍而大幅度的提高，但持续而严重的家庭暴力依然相对普遍，这种境况在经济发展相对后进和偏远的农村地区更甚。实践中，在求生不得、欲死不能的情况下，一些受虐女在走投无路、忍无可忍的情况下、往往为避免自己或其家人免遭更为持久而惨烈的危害选择了极端的"自救"方式??伺机杀死那长期戕害她的家中施暴狂。这样一来，按照中国老百姓的世俗眼光看，这些身带命案的、原本为受害人的妇女也就犯下"死罪"了。实践中，现行刑事司法体制的确会迅即运转，对犯罪人绳之以刑法。
然而，在就一桩桩、一件件诸如此类的"死罪"案件进行法律实证剖析后，我们发现其间不仅饱含人间酸苦，还蕴涵着诸多尚待法律学人深刻反思的法律价值取向及其法律评价问题。请看以下判例：
据报道：2003年8月11日，湖南39岁的农妇廖某被当地中法院一审判处死刑。案情大致如下：
被告人廖某，1985年与刘×新结婚，婚后，随着儿子的出世、生活负担的加重，刘×新不得不到附近煤矿打工。其间，他由起初的好酒逐渐发展为嗜酒如命、成天喝得酩酊大醉不说，稍稍醉酒就想方设法地折磨、抽打妻子甚或儿子，还时常对被告进行惨无人道的待。在前后近20年的共同生活中，被告经常被其夫抽打得遍体鳞伤，甚而打得吐血、右脚断裂……，等等。
2001年4月的一天，廖某出外洗衣时，遇上同村的中年男子刘某。刘某之妻早年离家出走，与女儿相依为命。这天，刘某不失时机地向被告表白了自己对其受虐惨状的深切同情与关怀。孤苦无助的被告人禁不住刘某的关爱，遂向刘某倾诉了自己的悲苦之情，一来二去，两人终于由正常的邻里关系发展成了不正常的"婚外情"。2001年8月，消息传到了刘×新之耳，抓住了被告把柄的刘×新自此以后更以疯狂的毒打来发泄其暴虐与报复心理。
被告在遭受恶夫多次毒打之后，终于丧失了理智，2003年1月26日，被告在给刘×新做饭时有意识地在其食用的荷包蛋中掺入了"毒鼠强"。刘×新食用后很快气绝身亡，被告人随即被捕，并于同年8月被一审法院判处死刑。国内媒介因而概称本案为"家庭暴力逼长沙女走上不归路"。
[1]
??综观本案可见，本案量刑大大重于同类案件判决。通常情况下，对受虐妇女所犯命案，考虑到死者本人有其重大过失甚而（虐待、伤害）罪过，被告人方面也欠缺严格意义的主观恶性与人身危险性，因而实践中，我国司法机关大多会着意留她一条生路：一般不会对此类被告判处死刑。例如：
据2003年1月6日《华商报》报道，山西一农妇因长期遭受虐待"一怒之下棒杀丈夫"被判无期；
又如：据《辽沈晚报》报道，丹东一受虐妇女被逼杀夫后自首，经16位人大代表呼吁后被从轻判处有期徒刑6年。还有，内蒙古某长期遭受恶夫毒打的受虐女，某天，在丈夫深夜携带情妇归家，并当她的面与情妇并以毒打和菜刀相向的手法威胁她深夜离家让位的情况下，丧失心智的她待该二人睡熟之后一举用其夫用以威胁她的菜刀同时夺去了该二人性命。该案第一审也对被告判处了死刑、立即执行；
但二审改判为死缓。[2] 由此案可见，在受尽虐待、情绪激惹的情况下，一人同时夺去两条性命的被告人，也在事实上获得了生还机会。然而，本案呢？同是受虐妇女、同是被逼杀人，本案被告因何会被一审法院判处死刑呢？
显然，对此设问，作为既非本案的承办法官、也非亲历本案的检察官、律师等人的笔者，是不可能就此做出既权威而又可靠的司法判解的。但是，从学理角度对其加以分析、以促进司法的人性张扬以及公正、效益的刑罚价值观的同行并驱，也是必要的。[3]
二．本论：对本案的法律实证分析
细究本案，我们感到，一审法院所以对本案被告判处死刑，很可能是基于下述司法考量：一是除杀人行为外，本案被告人廖某自己另有过错：即她与刘某的"婚外情"；
二是廖某之杀人，由给定案情看，不太象当天受尽虐待后为尽快摆脱当时困境即行实施的激情杀人案，[4] 而是先有预谋地投毒杀人，因而司法上很可能据此将本案定性为"谋杀案"而非事中因情绪激惹引发的猝发杀人。这样一来，本案法官就很有可能在凡"谋杀"者"主观恶性即大"的传统观念支配下，将本案被告视作主观恶性大、人身危险性重者，据此，本案被告被认定为没有可恕情节，从而对其判处了极刑。
对上述假定性逻辑推理，我们并不以为然??漫道我们并不赞同终极意义的生命刑罚的设置，即便撇开有关废除死刑的基本理论不谈、单从中国现有的刑事立法规定看，我们也认为，本案被告人所犯之罪不至判死，当地一审法院对本案被告的死刑判决量刑畸重。基本理由如下：
第一，就罪责刑相适应原则看，本案被告人罪不至死。中国现行刑法典第5条规定："刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应"。此即罪责刑相适应原则，又称罪刑均衡原则。其基本含义为：在刑事立法、司法过程中，应根据行为的社会危害性及其行为人的人身危险性的大小来综合设定和裁量刑罚的轻重。
这里，"社会危害性"是相对于犯罪"行为"而言；
"人身危险性"则是相对于实施了犯罪的"行为人"而言。由此可见，罪刑均衡原则，既不是单纯的"罪与果"的均衡；
也非单纯的"罪与行为人"的均衡，而是根据二者的辩证统一来衡定行为人刑事责任的大小，从而确定刑罚的轻重。一句话：刑罚应与犯罪行为的应受谴责性相均衡，而行为的应受谴责性是主客观的统一。
就本案看，本案行为人所实施的投毒杀人行为，其社会危害性固然相对严重；
然而本案纵然确属经过行为人"深思熟虑"的谋杀性犯罪，它也并不必然地代表行为人本人兼具强烈的、针对社会一般人的"人身危险性"。
这是因为，本案案情已经交代的非常清楚：本案之最终受害人刘×新本身实属有其严重的、犯罪学意义的罪责之人。[5] 某种意义看，正是他长期以来对其配偶的虐待与伤害，才导致了他们夫妻感情从名存实亡到完全破裂，以致受尽虐待的妻子对他由身心叛离到最终的"你死我活"。因而某种意义看，他之被害，实属咎由自取。
当然，我们这样说，并非承认廖某的做法"合法"；
更非认可其"不忠"。我们想要表达的仅仅是：形式上看，廖某的"不忠"行为确属违背我国婚姻家庭法的不法行为，然而，问题的实质在于：在此"不忠"背后，我们有必要深究肇致其"不忠"的深层次原因，那就是：廖某要怎样作才能有效保护自己的基本人权？
有人可能说，她可以选择"离婚"；
或可选择出走。是的??她或者真的可以选择这样一条可能更宜于她之路。然而，实践中已有太多的家庭暴力案例表明：一些被害妇女尚未来得及离婚，已经被打的死去活来甚而丢了命；
[6] 更有甚者，许多已经离婚的妇女，仍然难以摆脱遭受前夫暴虐的恶魇，[7] 因而本案被告如若能够安全离婚，她因何不去走该一光明之途？因而，这当中，刘×新的暴力威胁必定是其离婚不成的主要原由。
其次，我们还应注意到，刘×新对被告的虐待行为不是发生在他发现其妻有外遇之后，而是发生在被告与刘某交好的近20年之前。基于此，有关因果联系也就非常清楚了：不是廖某与他人的婚外情导致了被害人对其妻的虐待；
恰恰相反，正是被害人对廖某的长期暴虐，引发了廖某与他人由相逢、相知到相好。有鉴于此，仅仅根据廖某有外遇这一事实，既不可能推论出廖某主观上还会无端地去危害社会一般人的 "人身危险性"的结论，也不可能得出其该当遭受"极刑"的刑罚上的最为严厉的应受谴责性来。
再次，我们还想强调的是：本案被害人刘×新的先在恶行，不可能也不应当因其妻的后行外遇受到充抵。就是说，廖某后行的不忠行为，并不能消蚀掉其所以杀夫的根本动因??是为了令自己挣脱长期遭受暴虐的苦海。据此，从犯罪学意义看，导致行为人杀人的根本动因还在于刘×新的长期暴虐行为、而非廖某的外遇。[8] 这一点，才是司法上该当确认被告人主观恶性与人身危险性不大的关键；
同时，它也从犯罪的本质当是性的大小的角度，在事实上克减了本案被告人在刑罚上的应受谴责性。而况，本案之"婚外情"固然有其形式上的不道德与不合法性，但是，任随它多么地不道德、不合法，其"不忠"行为终究不可能匹敌、吞蚀掉一个人的生存权、生命权。
??对此分析，还有人可能质疑：难道廖某就可以因其遭受暴虐而剥夺其丈夫的生存权吗？因何她不该遭受同样的刑罚谴责呢？回答是：就本案的紧迫性而言，廖某的行为也许并非唯一的自救手段，因而她的确构成故意杀人罪。但是，正如意大利犯罪学家菲利所说，尚可保存和适用死刑的理由也许仅在于"通过消除和不适应社会的个人的方式来进行人为的自然淘汰的法则"。[9] 而本案被告人并非""或"不适应社会"之人。而况，对于这样一个原本善良、因社会经济环境、法治环境的欠缺而令其走投无路的"杀人犯"的而言，社会本来就不应当以再杀死她的做法来告诉她及其世人"杀人不对"。
综上可见，在出于挣脱暴虐命运的前提下，仅因其与他人有"婚外情"这一事实就判处该一受尽虐待的被告人以极刑的宣判，确属有违罪刑均衡原则的不公之刑。
第二，就有关公约规定精神看，本案被告也罪不当死。众所周知，1998年10月5日，我国政府已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》（以下简称《公约》），随着时日的推逝，国家权力机关对该公约的批准工作也日益提上议事日程。而就《公约》蕴涵的人权实质看，该公约主要是对西方18世纪启蒙学家提出的第一代传统人权的规范与升华，要旨在于保障公民的基本权利不至遭受"国家"的侵犯或侵分；
确保每一公民享有充分的基本人权，包括参与"管理"国家的政治权利。
然而，所有这些权利的行使，都有赖于人的生命载体的平安无虞。因而《公约》将人的生命权利设定为在任何紧急状态下、哪怕国家面临生死存亡关头都不得克减的权利。惟其如此，《公约》第6条第1、2款才明文规定："人人有固有的生命权。这个权利应受法律保护。不得任意剥夺任何人的生命"；
"在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚"。
然而，如何界定《公约》划设的"最严重的罪行"的范围呢？须知，这是涉及生命权利是否受到各国"法律保护"的重大原则问题。对此，负责监督实施《公约》的联合国人权事务委员会认为："对"最严重的罪行"的含义必须严格限定"，它意味着"死刑应当是一种十分特殊的措施"。[10] 此外，在研究有关缔约国提供的国家报告过程中，人权事务委员们在其报告评论中也特别指出：最严重的犯罪意味着"在任何情况下，都不能对财产犯罪、经济犯罪、政治犯罪以及其他不涉及使用暴力的犯罪规定死刑"。
鉴于联合国人权事务委员会的"一般性意见"对于《公约》条文释义的无可置疑的权威性，可见，"最严重的罪行"不得包括任何"不涉及使用暴力"的"非暴力"性质的犯罪。基于此，下述攸关生死的基本人权问题即便提上立法与司法议程，即：如何解读这里的"不涉及使用暴力的"非暴力犯罪的范围。命案犯罪是否一概属于暴力犯罪，进而均可设置和判处死刑？对此，我们的回答是否定的。这是因为：
如上所述，本案虽然确系杀人命案，却非"暴力犯罪"。尽管实践中，"故意杀人罪"往往被视作"暴力犯罪"的同义语，然则仔细思量起来，"杀人即暴力犯罪"这一判断未必正确。倒是"杀人不一定都是暴力犯罪"这一判断更加周延。撇开阻却违法的正当防卫、正常行刑等因素不谈，就如本案这样的以"投毒"的方式来杀人者，就不好说是"暴力"犯罪。[11] 而联合国人权事务委员会关于"最严重的罪行"的重大临界点就在于行为是否属于"暴力"犯罪：是则有可能划属于现阶段尚可判处死刑的"最严重的罪行"；
不是，则根本不属于此类最为严重的罪行。基于此，就本案看，本案行为人所实施的投毒杀人行为既然不是暴力犯罪，则哪怕它确属"命案"，也不该是《公约》意义上的"最严重的罪行"。据此，本案被告所犯罪行，不在可判处死刑的罪种之列。
谈及至此，有人可能质疑：目前我国仅是签署了、尚未批准该《公约》，国际社会因而无权诟病甚而制裁中国的"非暴力型"死罪设置。基本理由是：尚未批准的公约对该签署国而言是没有国际法上的拘束力的。据此，我们的回答是：中国既然已经签署了该《公约》，按照国际惯例就应当"自律"，否则你就别签署。也就是说，一国既然已经签署了某一公约，就应当自觉遵循公约有关义务性规定，否则，毋宁撤回该一签署??既然该签署毫无意义。
综上，我们有理由相信，倘若本案案情真如媒体报道所言的话，终审法院定能重新审视本案并予被告一个生存与赎罪的机会。因为，我们有充分的理由相信：对于诸如此类受虐妇女而言，还其生命，社会只会更加温暖而不是愈加危险；
而对国家而言，惟有从尊重每一个体（哪怕是带罪之身）的生命权利作起，政府与人民方才具有更加双向交融的亲和性。
三．推论：本案引发的法理思考
在逐一剖释本案有关法理问题并与其他同类判例相比较之后，我们认为，对有关受虐妇女命案问题，尚有必要从众多个案中抽象出若干一般性法理思考，以期裨益于来日的中国刑事立法与司法建设。
（一）对受虐妇女犯罪缘由的社会经济分析
目前的报章杂志上，充斥着不少关于受虐妇女犯罪缘由的简单而错位的分析。例如"愚昧的农妇"、"不知道拿起法律武器来保护自己"、"错误的以暴制暴"……，等等。[12] 按照诸如此类的缘由推理，似乎只要受虐妇女"聪明"一些，懂得"拿起法律武器"，就可以轻松摆脱受虐的命运，并且不至犯罪？
对诸如此类的定位分析，我们的看法是：事实绝非那么简单。须知，我国传统的住屋文化、家居文化、户籍管理文化、社区环境文化、妇女的物质经济基础、文化知识水平、现行行政管理及法律运作体制直至男女之间在性格体能上的巨大差异等性状，都决定了解决此类问题确有其错综复杂性、长期性与艰巨性。按常人推理，人们会很奇怪：受虐妇女在遭受家庭暴力时，可以径直去村委会、居委会、妇联投诉去；
抑或，她们也可以直接到公安机关去报案求解；
甚或，她们还可直接去人民法院提起离婚诉讼、甚而提起虐待罪自诉，等等。她们既有如此之多的求助途径，何谓没有救助机构呢？
回答是，对于诸如此类的复杂而深重的家庭暴力，通过上述机构或者确实能解决一些主观恶习不太深的人对其配偶的偶尔虐待。但就一般意义看，这不能解决根本问题。实践中，不女声称自己曾数十次地去过村委会、居委会甚而公安机关求解，结果都是越投诉暴打的越厉害；
越投诉日子越难过：甚而达到前脚刚离开有关机构，后脚又挨打的地步，而有关人员不可能常随其后或常驻其家。至于离婚，对那些暴虐成性的人而言，不但起不了任何作用，反而可能使受虐妇女遭致更大的、危及其全家性命的暴力或暴力威胁。
当然我们也承认，实践中也有少量经法院判决解除了婚姻存续关系后，受虐妇女确实获得了解脱。但这种现象对为数不少的暴虐"成癖"的人而言，是不解决问题的。在他们的眼中，前妻依然是自己之"妻"、因而仍然是自己施暴的靶子，特别是他十分清楚她家人的地址、去向及其他根底，这等于那该死的"前婚"还给了他一把能够随心所欲地镇慑、掌控被虐待人的钥匙。[13] 因而，就有关资料显示的实际情况看，离婚后，不女仍然时时生活在前夫的梦魇惊吓之中。
当然，从法律规定上看，此类受虐妇女还可使出其最后一招"法律利器"：那就是提起虐待罪诉讼。但是，众所周知，虐待罪在中国刑法中是亲告罪，一般而言，须当事人自己到人民法院提讼并承担举证责任。实践中，当事人自己举证非常困难不说，就算她真能提出有力证据，一桩案子由"立案"到"结案"，也须等待数月之久。这期间，自诉人往往已被折磨得死去活来、甚而遭致毁容、丢命乃至焚毁其全家的致命暴力威胁。[14] 这样一来，自诉人往往不得不违心地撤诉。而况，提起自诉、恶夫真的被判刑遭囚后，一些经济上不能自立的妇女又会立马面临生计无着的困境；
另一方面，即便她经济上能够自立，鉴于虐待罪的法定刑上限也就几年，因而基于惧怕虐待罪犯刑满释放后会疯狂报复的心理，受虐人也往往不敢。
??试想，刑事法治本是我国法律确保公民人权的最后保障，对于家庭暴力而言，它正好体现在我国刑法的虐待罪设置上，倘若作为"最后手段"的刑事法治都不能有效解决此类问题，受虐妇女们还有什么确保其安全挣脱困境的通道可寻呢？
综上可见，实践中，正是鉴于上述种种社会经济的、房居环境的、法律制度的、男女体能差异的多种不利条件，导致了许多受虐妇女们反抗不能、求助不得、离婚无果、投诉无效、走投无路。他们的心底之声常常是：该投诉的地方都诉了、该的部门也去了，都没用！国家有什么样的法律武器能拯救我们吗？难道真的要等到我们本人或全家人都被打死以后、法律才能启动起来管束、惩治这些人吗？
??请再看如下案例：
一农妇某甲因长期遭受其夫某乙的暴虐而离家出走，某乙在遍寻其妻无果的情况下，悍然闯入隔壁邻家内室，以武力威胁邻家男主人某丙去替自己找回其妻某甲，否则他就以丙之妻为自家妻并且不许丙回家。某丙被迫离家寻甲，某乙随即强占了丙之妻某丁。丙历经千辛万苦找到了某甲，为了说动甲回家，丙不惜以其男儿之身朝甲下跪，恳请其回家以拯救他某丙及其妻子某丁。甲出于恻隐之心勉强回到自家。乙在妻子回家的当晚即劈头盖脑地朝其妻一顿暴打，然后威逼遍体鳞伤的妻子当着孩子面朝他自己跪下，还不许低头、得一动不动地盯着他。折磨甲到半夜之后，乙代甲写下了一份遗书并丢下一句话："我已经替你写好遗书了，明天再要你的命"。尔后，乙在仍然跪着的妻子面前倒床睡去。甲在走投无路的情况下悄悄出去找到自己的妹妹、妹夫及其隔壁邻里某丙、某丁求助。五人一合计，既然不是你死就是我活，不如结果了他自救。结果五人一起，乘乙熟睡之机勒死了某乙。尔后，以某甲为首的五人均被定罪判刑。
??分析本案可见，设若该五人当晚没有作案，而是静待事态自然发展，到第二天某乙真有可能重残甚而打死某甲（既然遗书都代甲写好了）；
抑或，第二天甲也可以设法手持其夫头天代她写好的"遗书"去公安机关报案，要求公安机关惩处该恶夫。然而本案中，某乙仅有故意杀人之"犯意"并无杀人行为，而我国刑法从不惩处单纯的"犯意表示"；
与此同时，我国刑法上也没有诸如"致命暴力恫吓罪"等等犯罪规定，公安机关因而爱莫能助。[15] 至于村委会、乡妇联、县妇联，对本案之受虐人等而言，更是救得了她一时、救不了一世。
由此可见，在切实有效地调控此类社会问题、从根本上救助此类受虐妇女的问题上，我国有关行政、司法、社会调控及救助机制都有较大漏洞与弊端。想必，这也是我国不少受虐妇女无法拿起法律武器求助、不得不以"犯罪"这一极端手段来"自救"的缘由之一。
此外，从经济实证主义视角看，一般而言，受虐妇女在家中的经济地位都较低，这也是她们难以自立、进而难以自救的经济原由之一。实践中，这种不自立往往将她们更进一步地推向苦难的深渊。[16] 惟其如此，我国有资料显示，国内某省80％以上的妇女是在忍受恶性暴力多年、走投无路、精神极度崩溃的情况下愤而制造"杀夫案"的。[17]
综上可见，简单地将这些受虐妇女走向犯罪归咎于"愚昧"、"没有拿起法律武器"来保护自己、"只会以暴制暴"??未免失诸分析问题的肤浅。须知，现实生活中，这些妇女的意志是相对不自由的。而本来意义的刑事犯罪，其犯罪主体本当具有相对自由的意志。因而确切地说，这些妇女之所以被逼犯罪，很大程度看，正是当今妇女所处的经济状况、居住环境状况乃至社会有关调控、救助体系不健全等社会"存在"因素使然。质言之，一定程度看，是社会没有对她们尽到最大限度的司法救助、社区救助、社会救助、经济救助之责。惟其如此，作为一名法学工作者，每每读到此类报道，我的心底足音常是：我国的司法体制怎么啦？我们真的没有什么能够有效遏制此类虐待犯罪、同时拯救这些受虐妇女的社会机制吗？她们何以一个个地都不得不以"犯罪"的方式来"自救"？我们需要什么样的司法体制、社会行政管理体制、民间救助机制才能卓有成效地拯救她们、同时也未雨绸缪地拯救那些因虐待家庭成员而走向自我毁灭的施暴人？
当然，鉴于家庭暴力问题关涉到社会政治、经济、文化、等等复杂而多维度的问题，因而它绝不是简单地仅靠一张"有效的司法体制"药方即可根治的。[18] 虽如此，作为法学工作者的我们，仍有必要适时关注和提出更多有关立法、司法与执法的建言与问题来，以期渐进性地克服与解决有关法律体制上的缺失与弊端。
（二）对受虐妇女所犯命案与"死罪"的等式分析
"死罪"这一提法，严格意义看，并不是法律概念，也非通行于刑法学者之间的法学概念，而是中国民间出自"杀人偿命"这一原始报应刑观针对所有"命案"的统称。虽如此，从相对宽泛而不那么确定的理论意义看，学界对死罪的理论解说大致可界定为"死罪即该当判处死刑之罪"；
而命案，在一般人的视界里，犯命案即等于犯了"死罪"。
由此可见，"死罪"乃攸关人之生死的大事，而生命权利与死刑的关系，归根结底是人的权利与国家权力的关系。本来，就一般意义看，我们主张生命权利本位。这是因为，从生命的起源看，人的生命本属大自然的"天造地设"，而非任何国家或政府的恩赐，生命权利因而绝非"法定"而是大自然的赋予；
是人类与生俱来的、固有的、不可剥夺的目的性权利。生命权利进而本质不同于公民享有的房产权、著作权、继承权等，后者至少从形式上看，乃公民根据国家法律的规定依法享有的"法定"权利。[19] 基于此，当法定权利人违反其相应义务时，国家可依照法定程序撤销或剥夺其法定权利。生命权利则不然，生命权利之本位，是指生命权利是人的一切权利之本、是人享有其他权利的基本而必备的载体。据此，如果说人的权利有本末之分的话，生命权利就是其中的本中之本、是大本。有鉴于此，从"人道性"优位这一终极视角看，生命权利的本位性、本原性，决定了它"可以"并"有权"抗制国家刑罚权。[20]
基于上述基本理由，从根本意义上看，我们并不赞同国家刑罚权可以及于人权的终极载体??生命，所以从存在论意义讲，"死罪"这一提法??最终将因随死刑的全面废弃而丧失其存在意义。然而显而易见的是，就中国当前现状看，鉴于"杀人偿命"的传统报应观在中国相当根深蒂固；
也鉴于中国物质经济发展相对后进等多方面现状，当今的中国确难一步到位地将"死罪"归诸于历史。
然而命案与死罪，特别是受虐妇女所犯命案与犯死罪的关系，却是值得认真研析与探究的。一般而言，我们主张全面摈弃"受虐妇女所犯命案＝死罪"的提法。换言之，即便从已然意义看，中国现行刑法并未完全排除受虐妇女所犯命案会被判处死刑；
但从应然角度讲，我们主张现行中国刑事立法与司法宜当全面禁止对受虐妇女被逼杀人行为设置或判处死刑。
本文所以提出上述主张，基本理由倒不是因为上文提及的"社会可能没有尽到更多的遏制与救助之责"、因而可以恕免其罪。因为按照菲利等刑事社会学派所主张的"社会防卫论"阐释的基本刑事责任观，即便社会真的未能恪尽健全有关遏制与救助体系之责，国家为了社会安全之计，依然可以对那些已然"不适应社会或的人"，施以刑罚或保安处分。这种刑事责任观，如今看来虽然太过"社会本位"，但在国内外刑事法理与刑事实务界，仍占有相当大的理论市场，因而难以全面诟病。虽然从根本上讲，我们主张刑法应当由过去的"国家本位"、"社会本位"走向将来的"人民本位"。具体到每一"个案"之中，应当从"一切为了人"、"为了一切人"的人本主义立场出发，在不损害国家与社会根本利益的前提下，尽最大努力确保每一个体的法益。
然而，即便这样，出于社会防卫目的，国家总难免将刑法的天平倾向于社会整体，以实现刑罚的一般预防。就此意义看，对受虐妇女不宜设置和判处死刑的主要缘由，看来主要不在于社会防卫论可取与否，而在死刑配置上的不公正与不合理。申言之，纵然从存在论意义看，当今中国尚难以全面废弃所有犯罪特别是暴力犯罪的死刑存在，但从配置意义看，对受虐妇女杀人案设置死刑，既不符合刑法的罪刑等价、罪刑均衡原则；
也不契合刑罚价值论上的人道性、公正性与效益性要求。
刑法意义的罪刑均衡原本脱胎于远古时代的同态复仇，继后逐渐由康德主倡的外在态势的同一、走向了黑格尔主张的刑罚与犯罪的内在价值的同一，即刑罚与犯罪内在性质的同一，此即罪刑等价。罪刑均衡更是主张行为应与其行为的可予刑罚谴责性相适应。而"杀人抵命"的刑罚观，可以说仅仅看重罪与刑的外在态势的同一而非二者之间的内在性质的同一。因为犯罪的性质，从其恶性程度上讲，绝非仅仅着眼于行为后果，还在于行为人的主观恶性和人身危险性的大小，即行为应受刑罚谴责度的大小。于此，对于一个受尽虐待、忍无可忍方才出手的家庭成员来说，实事求是地说，她（他）们的主观恶性、人身危险性应当比之于此前虐待过她（他）们的施暴人要小得多；
另一方面，此类施暴人比之于受虐杀人者而言，倒是前者具有更加深重的"不适应社会性"和"性"。这是因为，从人的自然禀性和天生本能看，任何身处绝境的人在生命安危遭受严重威胁之际，都会千方百计地设法自救的。虽然在对方尚未实施不法侵害之际"伺机动手"并剥夺对方生命的做法，本质上为刑法规范所不容。但是，其行为的可责性势必因之大大降低，这是毫无疑义的。大约正是诸如此类的"自救"行为，在本质上仍属社会动物与自然动物统一体的"人性本色"表现，这才使得保全这样一个个刑法意义的"杀人犯"的生命的呼声如此之高，无论是邻里民调的支持还是身为"议员"的人民代表们的同情。
然而，鉴于这一"人性本色"归根结底违背了我国刑事法规范，因而其行为仍是有其犯罪"价格"的。但从罪刑等价意义看，由于此类遭受严重暴虐的受害妇女本身并无多大人身危险性，既而，该受虐人等为犯罪所付出的"价格"也就相应地偏低；
与之成正比的"刑罚"的价格也当相对降低，这才符合罪刑等价原则的基本蕴涵。因而，对此类犯罪妇女确实不宜设置和判处死刑。
另一方面，从刑罚价值论角度看，中国刑法学界对其内在构造早已达成基本共识：认为刑罚的价值主要体现在刑罚的人道性、公正性与效益性三方面。[21] 从人道性角度看，我们认为，死刑之不"人道性"主要反映在"死刑"作为一种表现为"权力"的极端形式的"惩罚手段"，本不当出现于人类社会。现实社会中，它或可见诸于自然界少量有其群居社会的哺乳类动物王国之中。而这一针对严重违背统治规则之"同类"的"处死"行为，从应然意义讲，本来应是仅仅止于低等动物社会之中的"动物之道"，而非人类社会对付自己同类的"人道"。[22] 一句话，以"杀人的方式告诉自己的同类不该杀人"的做法绝非人道。这一点，对于本来尝尽人间酸苦、其基本人权几乎丧失殆尽的受虐妇女而言，更是如此。[23]
再从公正性看，我们知道，刑事实体法意义的公正是相对于实质公正而言。而刑罚的公正，就其本质而言，应是对犯罪的报应与预防的统一。这里，特别值得一提的是，时至今日，在世界上多数国家已经全面废弃死刑制度的今天，中国的死刑制度之所以仍有相当坚实的民意基础，很大程度看，正是源于中国百姓根深蒂固的报应刑观。因而犯罪的刑罚报应、特别是"杀人偿命"的报应方式，就中国百姓视角看，恰恰是"正义"在刑法领域的等身表现。
然而，报应并非刑罚公正的唯一表征，惟有犯罪报应与预防的有机统一，方能从社会的发展与动态角度、包括矫治受刑人的角度，企求刑罚的全面公正。在此问题上，我们较为赞同我国学者陈兴良教授的主张，认为我们"既不能排斥报应追求不公正的功利；
也不能否定功利追求无价值的报应"。[24] 基于此，在刑事立法与司法实践中，惟有适度把握设定和适用刑罚的比例尺度，才能将二者有机地统一起来：使"功利"成为相对公正的功利；
使"报应"成为有其价值的报应。而"功利"，在本文中可以简约为杀一儆百的功力大小；
报应，在本文中也不仅仅是致令个别被害人近亲属获得抚慰，同时应令整个社会民心、民意获得慰藉和满足。
在受虐杀人案件中，据有关学者的调查分析显示，如今家庭暴力案件在客观上呈现出一种非常奇怪的现象：一方面，受虐人受配偶的长期暴力侵害，生不如死，司法部门却以"家庭纠纷是私事"为由撒手不管，使受害人得不到应有的司法救济；
另一方面，受虐人为阻止配偶的暴力侵害、保护家人或自己的人身安全不得已实行自我救助时，一旦造成长期的家庭暴虐者受伤或致死后果时，当初拒绝介入家庭暴力的司法机关却迅即介入，对成为被告的原家庭暴力受害人加以严惩。这就在实质上使受虐人既得不到及时有效的司法保护，又无法采取私力救济，完全处于孤立无援、求生不得、求死不能的两难境地。[25] 难怪在河北农妇刘×霞杀夫案中，该村400余名村民会人民法院，称该案被害人（原施暴人）罪孽深重、死有余辜，希望法院"宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"。[26] 而此类众多邻里乡亲联名相拥到人民法院去"说情"的景象，在诸如此类的被逼杀人案中，相当普遍。
由此可见，以简单的"判处死刑、立即执行"的方式也许真的可以适度慰藉某些被害人亲属，[27] 却可能拂逆、违背了大众民意，让民心感到现行法治不象良法而是"惩善纵恶"之法。有鉴于此，对此类受虐人判处死刑的做法，可以说既未实现有价值的报应；
也非公正的功利。而一个不公正的功利是不可能真正实现刑罚功利所追求的杀一儆百的"一般预防"效应的。
四．余论：受虐妇女"犯罪"的法律出路构想
据而今已经披露出来的、近几年内受虐妇女杀夫案的判决结果看，情节大致相同的受虐杀夫案例，量刑反差相当大。最重的被判处了死刑，即如本文开篇所举案例；
最轻的一例因其具有投案自首情节并经16位人大代表和80多位邻居呼吁、被判处有期徒刑6 年。[28]
然而，邻里的恳请终究只是针对个案的民声民意；
人大代表的呼吁，某种意义看则是非组织性的"权力"对判决的介入。而在刘×霞被逼杀夫案中，其辩护律师曾经以国外相关判决曾经成功采信过的"受虐妇女综合症"来为本案被告人作罪轻辩护，[29] 但一审法院最终拒绝了辩护方关于"受虐妇女综合症"的鉴定申请，仅以"被害人自己有过错"为由，对被告人判处有期徒刑12年。
国外的情形则大不一样，据来自国外的某刑事辩护律师披露，其作为受虐妇女的当事人中，有25％的杀夫妇女获无罪释放；
2/3的被告妇女没有坐过一天牢；
1990年美国俄亥俄州的州长赦免了20位因杀夫入狱的妇女，包括1名死刑犯；
1991年马里兰州长赦免了8位类似受虐妇女。[30] 据现有统计资料看，迄今为止，美国、加拿大、澳大利亚、英国、新加坡等国已先后于1985年、1990年、1991年、1997年、2000年出现过采信"受虐妇女综合症"证据、对被告人做出无罪或罪轻判决的判例。[31]
由此可见，关于受虐妇女杀人案的减罪或免罪规定，在西方司法运作中已经有所体现。而在中国，我们以为，"民声民意救命"与"权力干预救命"，虽然均有其"个案"量刑上的积极意义，但都不是法治社会应予采纳的具有普世意义的一般性良方，为此，我们以为，立法上有必要为此类受虐妇女的"犯罪行为"探寻一条"依法救命"的法治出路。
为探究这样一条出路，中国刑事法学者们已经结合国内外发生的无数起受虐妇女杀人案件，尝试性地提出过多种法律制度或法理诠释上的、针对有关当事人的无罪或罪轻构想，包括：（1）直接援引英美法系的"受虐妇女综合症"理论，以该一肯定性鉴定结论确认行为属于"正当防卫"；
（2）根据施暴人长期虐待行为人的行为正在继续来确认行为属于"正当防卫"；
（3）精神病人说；
（4）因"社会危害性和人身危险性较轻"而确认行为属于"情节较轻"的杀人案件；
等等。[32]
??上述各种理论构想或解说，看来各有其利弊。例如，就上述第一说看，首先，在犯罪论体系上，英美法系国家多采用"双层控辩平衡式犯罪论体系"。在此犯罪论体系中，控方提出指控犯罪成立的积极要件，以确认被告构成犯罪；
辩护方提出否定犯罪成立的消极要件，如精神病、未成年、正当防卫等，以此抗制检控官的指控。此外，英美法系还是判例法国家，在具体案件中，大法官们有权根据有关宪法精神及其刑事习惯法，突破某一制定法的字面规定，直接根据自己的自由心证确认某行为有罪或无罪，包括某行为是否属于正当防卫等。而大法官的这一突破性判决及其评论，又有可能成为继后低级或同级法官裁断案件的"先例"规则。由此看来，英美法系之定罪与量刑，依据上、程序上都与我国有很大不同。因而采纳上述第一说，确有许多立法与司法操作层面上的理论难题和技术困难。而况，采用受虐妇女综合症的做法，还有下述三大弊端：
一是假如国家立法上正式将此况定性为正当防卫，就无异于国家正式昭告社会：即便行为时"不法侵害"并未发生，受虐妇女也"有权"预先自救杀人。这样，传统的关于正当防卫之不法侵害须"正在进行时"的理论将受到很大挑战，司法操控上也容易因为不法侵害时间"标准"的过于软弹和模糊而失诸随意和滥行。二是：受虐妇女综合症认定，不具有司法适用上的普遍性。因为，这对于那些不曾患有此症的受虐妇女来说，它将毫无意义；
三是对被鉴定人既后的生活可能不利，因为自此以后，她们有可能被社会视作"非正常人"，从而招致社会歧视。
上述第二种理论，也有失诸牵强之处。这是因为，从刑法理论上看，虐待罪不是"犯罪行为与不法状态没有时间间隔地始终同时继续着"的继续犯，而是虐待行为断断续续、时犯时停的接续犯。据此，在虐待人"暂停"虐待行为期间，谈不上不法侵害"正在进行时"，行为人此时因而无权"正当防卫"。
上述第三说即精神病人说，比之于第一说不仅更不具有普遍性；
也不具有可行性。除非绝大多数受虐妇女杀人均属精神错乱，而这绝非事实。
第四种主张在现行刑法构架下确有一定可行性，惟其如此，上文在对有关判例作罪轻辩解时也援用了因其"社会危害性和人身危险性较轻"而致刑法上的应受谴责性程度较低，因而不当判处死刑的理论解说。然而，鉴于此一解读法，目前尚囿于学者的学理解释，这就决定了它难为法官采用。特别是，在深受"杀人偿命"及其重刑主义传统刑法观影响的中国法官层面，更是难以采信这一罪轻辩解。例如：
上文所例举的刘拴霞案，纵然有被害人亲属及其众乡亲的说情、纵然被害人在被毒杀前已经在不劳而获、终日毒打其妻的境况下，进一步地使出斧头来加害其妻、纵然家中仅剩下3个年幼的孤儿……，等等，当地中法院仍然没有将本案认定为刑法第232条的"情节较轻"的杀人罪，而是??仍按一般故意杀人罪对本案被告人判处有期徒刑12年。可见，上述仅限于刑法学理解释层面的出路构想，会因其威权性过小而缩小其司法适用空间。
基于上述种种利弊得失的总体考量，我们认为，就中国所承袭的以大陆法系刑法理论体系为基准的正当防卫观看，欲图将受虐妇女因走投无路、出于自救而杀人的行为设定成"正当防卫"的构想，恐怕很难自圆其说其"防卫"行为的适时性、不过当性；
也难以被纳入现行刑法所规制的其他任何"排除犯罪事由"之中。有鉴于此，结合当前中国刑法学界关于重塑中国犯罪论体系的主张，我们设想，可考虑在刑法总则的排除犯罪事由之外，增设特定的、因为适法期待不能或适法期待可能性较小而启动的"阻却责任事由"或"减轻责任事由"。也就是说，将期待可能性设定成"法定"的而非"超法规"的阻却责任事由或减轻责任事由。这样，人民法院就可以根据有关主客观情况，在证据确凿而充分的情况下，确认某些因"走投无路、确因自救或拯救家人而被迫杀人"的行为以及其他诸如此类的欠缺期待可能性的"犯罪"行为，属于没有守法期待可能性"或"期待可能性较小"的行为。因为这种情况下的"犯罪"行为，乃属人之自我保护的本能表现，因而司法上可从人之常情出发，确认该类行为不具备刑法上的非难性或仅具备较小的刑罚可谴责性，进而阻却或减轻其（刑事）责任。[33]
这样设定的合理性、可行性在于：一方面，法律并不认为此类行为"合法"。这是因为，正如有学者撰文所言，"法律终究是法律。人有善恶之分，可人的生命绝无善恶优劣之分，法律平等地保护每个人的生命"。[34] 因而即便是杀死长期虐待自己、且行将进一步恶害自己的人，也属"非法"行为。另一方面，一部善法理当是张扬人性、弘扬人本之法；
理当是不强人所难之法。而期待可能性理论的核心正在于"法不强人所难"，乃是"想对在强大的国家规范面前喘息不已的国民脆弱的人性倾注刑法的同情之泪"的刑法理论。[35]
期待可能性理论最初源于大陆法系主倡的"规范责任论"。该一理论在既往的责任能力、故意与过失之外，又提出了狭义的责任论即可责性要素??（适法）期待可能性。根据该一理论，刑法分则所确立的针对故意与过失的违法非难乃是面向社会全体法共同体成员的一般而抽象的非难；
责任非难，才是面向行为者本人的个别而具体的非难。据此，行为具有构成要件符合性、违法性，还不具备当然的可责性。行为惟有相对于社会一般公众而言具有适法行为的"期待可能性"??而行为人偏不适法??反而选择了违法时，才具有法规范的可难性。[36] 然而，从性质上看，鉴于期待可能性只是建立在规范责任论基础上的刑法理论，而非规范本身，因而就一般意义看，尽管大陆法系已有若干适用期待可能性的判例，适法期待不能却仍属法外的、由法官酌情裁量的超法规阻却责任事由。对此，本文还有下述几项待释点：
第一，从心理层面看，期待可能性的典型特征是：在意识因素上，行为人已经认识到自己的行为会发生特定的危害后果；
但从意志因素上看，当时境遇下，行为人（乃至社会上一般人）又不可能做出遵从法律规定的意志抉择来。例如上文所举某甲杀死其夫某乙的案例即如此：行为人已经清楚地知道杀人行为违法，但出于自救/他救（通常是为救助其亲友）或其他保护目的，她/她（乃至社会一般人）在当时境况下，很难做出遵从法律规定的意志抉择来。据此，法律可因其行为欠缺刑法上的应受谴责性而免除其刑事责任。有鉴于此，我们不那么赞同我国有学者提出的关于中国刑法第16条的不可抗拒的"意外事件"规定、实际就是中国刑法"肯定了期待可能性理论"的主张。[37] 这是因为，行为既然乃因"不可抗力"引起，就完全不发生行为人的意志操控与抉择问题，因而它不属于严格意义的适法期待不能。
第二，对期待可能性的责任判断标准，我们赞同通行的"平均标准说"。即以社会一般人在当时情况下能否遵从法秩序为准。当然，在统筹考量平均标准的过程中，还应适度考虑行为人自身所处社会背景状况，进而综合人之常情及其行为人自身处境来衡定行为人能否做出不去"犯罪"的意志抉择来。
第三，关于期待可能性在责任论中的体系位置，国内外刑法学界有多种学术意见，最具代表性的有：(1)认为期待可能性是与责任能力、故意或过失并列的第三种独立的责任要素；
(2)认为期待可能性不是独立的责任要素，而是寓含在故意或过失之中的罪过构成要素之一，亦即对于期待可能性应当从行为人有无主观故意或过失的角度去理解。(3)认为责任能力、故意与过失是责任的原则性要素，缺乏期待可能性是责任的例外性要素，亦即将"期待不可能"理解为阻却责任事由。对此，我们比较赞同上述第三种主张。
第四，根据上述第三种观点，如果说刑法上的"罪过"是面向社会一般人的、"对世"的规定，那末借一句民法术语说，期待可能性就是面向个案的、因人而异的"对人"规定。这是因为，如上所述，"期待可能性"所引起的具体可责性，乃是刑法所规定的"面向行为者本人的个别而具体的非难"。这样，这一规定就既可用作法官审理此类案件的判决依据；
又为其提供了较大的自由裁量空间。
第五，我们之所以主张将缺乏期待可能性由西方传统的超法规阻却责任事由，设定成法定的阻却责任事由，是根据中国司法层面普遍潜存的基本司法观而言。显然，中国国内无论是官方还是民间人士所持的"以社会为本" 的刑法观，导致"宁枉不纵"的思想长期潜存于国内司法界多数人的潜意识之中并居于支配地位，因而在中国，如若不将此类情节设定为法定的可予免责或减责情节，仅依酌定情节量刑，则对实践中发生的确属"适法期待不能"的案件，几乎不可能通过法官在"无法可依"的情况下做出阻却责任的刑事判决来。此外，对应予减轻刑事责任的案件，也因欠缺法定的从轻或减轻情节而难以得到贯彻。因而对期待可能性的"超法规"的理论期盼，立意固然良好，在我国却属欠缺刑事法文化传统和操作根基的不可行之举。基于此，在立法体例上，我们主张：一方面，在我国现行刑法典总则中对欠缺"期待可能性"或"适法可能性较小"者做出阻却或减轻责任的一般性规定；
另一方面，在继后可望启动的《中华人民共和国家庭暴力防治法》中，[38] 也宜针对此一规定做出照应性立法。当然，鉴于刑法总则中仅仅宜于对期待可能性做出一般性规定，因而此一规范的适用面也应当是面向一般的、刑法分则所有故意罪案的。就是说，总则中关于期待可能性的规定不可能仅仅适用于本文所研讨的受虐杀人类案件，而是适用于任何因人之常情而不可能做出守法意志抉择的任一案件。惟其如此，该一规定才能保持其生命张力，并且不至于在维系法治尊严的同时，失却其以人为本的基本特性。例如，2003年11月发生的司机李×兵因受路霸恶气，怒而撞死拦车人并获死罪、致上千人"说情"请求免其一死的案件，从学理上看，也可谓适法期待可能性较小的案件，[39] 至少从我们接触到的案件资料看是如此。
最后，我们想要特别强调的是，从理论上讲，在刑法总则中引入期待可能性的有关规定，牵涉到的绝非简单的阻却责任问题，而是整个中国刑法有关犯罪论体系由封闭的、静态的体系迈向开放的、既可"入罪"又可"出罪"的动态的犯罪论体系的过程。鉴于这一问题本身关涉国内刑法学界建树多年的刑法学基础理论，因而本文囿于主题与篇幅的限制，不可能在此深入研讨该一宏大理论问题，只是希冀以此新的立法构想为契机，在关注家庭暴力引发的命案、死刑设置与期待可能性的关系的同时，能为重构中国刑法学界传统的犯罪论体系抛砖引玉。
[1] 这里需先行声明的是，实践中，有关家庭暴力引起被逼杀人案件，并不必然地仅仅发生在受虐女性一方，也有不堪忍受纠缠不休的妻子、前妻、情妇、女友的身心虐待被逼伤害或杀死对方者。这里之所以仅仅将研究视角设定在受虐"妇女"一方，是因为此类案例更加典型，但本文谈及的诸多宜于针对被虐人"犯罪"适用的观点及其相关分析，原则上可适用一切遭受虐待的广义的"家庭成员"因不堪忍受虐待、被迫犯罪者。当然，这里之虐待，主要指身体方面的虐待。
[1] 参见搜弧新闻："家庭暴力逼长沙女走上不归路"。载 /94/25/news212072594.shtml
[2] 参见："杀夫被判死刑??因为绝望，所以杀人"，载.cn
[3] 分析本案之先，笔者想先行声明如下：严格意义讲，关于本案有关情况，惟有承办本案的法官、检察官、律师等才有发言权。笔者虽也兼有律师身份，却不是本案的辩护律师，更非承办本案的司法工作人员，而是以学术研究为主。有鉴于此，关于本案的分析，仅建立在下述假定性前提下，即"假定"有关本案的媒体报道真实可靠，则，本案判决确实值得商榷。而如此操作的目的，除了出于对每一个体生命权利的尊重外，还在于作者希图据此引起司法上关于此类判决的一般性关注和看重。
[4] 英美法系国家有激情防卫（The Defence of Provocation）规定，据此，行为人在激愤情绪下所实施的杀人行为，可以部分地免除刑事责任。我国虽无"激情防卫"规定，但因被害人或其他相关人的过错行为致行为人意识相对狭窄，情绪激惹而致犯罪者，司法上一般可作酌定从轻情节处理。
[5] 所以称其为犯罪学意义的罪错，是因为刑法意义的犯罪确认权在国家审判机关，而在行为人已经去世的情况下，鉴于事实上的犯罪主体已经不复存在，司法上不可能对其提起刑事追究，因而这里只能从犯罪学意义确认其有罪错。
[6] 参："硕士丈夫何以手刃博士妻"，载 /shehui/shehuitegao/200206070416.htm
[7] 见"铁链囚禁母女俩，哈尔滨惊现"人间地域""，载/72347865107660800/20020603/1036961.shtml
[8] 值得注意的是，就本案给定案情看，本案乃被告本人单独作案，不存在廖某与刘某共同通谋杀害亲夫的共同作案情节。
[9] 参见〔意〕菲利：《犯罪社会学》，中国人民公安大学出版社1990年版。
[10] See CCPR General comment 6/16, Para.7.
[11] 当然，对投毒杀人行为究否属于暴力犯罪，刑法学界也有少量不同声音。有学者认为，投毒杀人就该属于暴力犯罪。因为认定行为究否属于暴力犯罪的标尺不当视其行为，而当视其结果。对此意见，我们不敢苟同。根本原因在于：刑法上的"暴力"本意在于"力学"意义上的物理强制力，它是一种行为表现而非结果表现， 因而它不该相对于静态的"结果"而言，而应相对于动态的有一定作用力因素的"行为"而言。
[12] 例如据2002年10月23日《时代商报》报道，"一位农村妇女十几年来默默忍受丈夫的非人虐待，浑身留有9处刀疤，16岁的女儿离家出走杳无踪影……同许多悲剧的演变一样，愚昧的农妇没有拿起法律武器，而是夺下丈夫手中的斧头向其头上抡去"。又见2002年8月22日《辽沈晚报》称："海城市一妇女吕玉珍长期遭受丈夫虐待，竟然不知拿起法律武器保护自己，而是在忍无可忍的情况下将丈夫杀死在家中，自己也付出了惨重代价……"。
[13] 中国多数妇女的物质经济基础及其国内的居住文化传统（特别是农村地区），决定了这些受虐妇女及其家庭难以通过另购住房、举家搬迁的方式来摆脱其恶夫或前夫的纠缠不休，这也是中国妇女们走投无路的缘由之一。
[14] 除非自诉案的被告人被指控之罪行相当严重，有关司法机关因而已经将其先行拘捕在押。
[15] 当然，就本案而言，某丁等本可以到检察机关去提起罪、侵犯公民住宅罪指控。但事过境迁的情况下，罪也是很难搜集到有关证据的。
[16] 有数据表明：全世界女性占总人口的50%，但她们所占有的财富却不足1%，获得的收入也只占世界总收入的10%。在中国，虽然女性的收入普遍低于丈夫，总体上的男女收入反差却小的多。但在经济相对后进的地区，此类差异仍然非常巨大。
[17] 参见：关注家庭暴力系列-2："受虐妇女综合症"，载2003年8月21日《燕赵都市报》。
[18] 事实上，在尚存国家、阶级的社会中，它也不可能"根治"，这就如同任何犯罪不可能在国家状态下悉数根绝一样。基于此，为今之计，我们能作的，仅是最大限度地遏止它并为受虐待人设定出相对完备的救助机制来。
[19] 值得说明的是，伦理主义的权利倡导论者主张任何权利均属"天赋资格"而非"权利授与"，因而没有任何权利是法定的。法律只是对这些自然权利做出记载并加以保障而已。从自然法意义看，此类说法当然也有一定道理。参见〔美〕皮文睿（Randall P. Peerenboom）：《论权利与利益及中国权利之旨趣》，张明杰译，夏勇主编《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第108～109页。
[20] 详细阐述参见屈学武："中国死刑文化的多元性与一体化探究"，原载"中国法学网"：.cn/shownews.asp?id=204
[21] 参见邱兴隆：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社，1999年版，第140～143页；
胡云腾：《存与废??死刑基本理论研究》，中国检察出版社，2000年4月版。
[22] 当然，对何谓人道性，学者们也有不同看法，有学者认为正义的即人道的，反映在死刑问题上，对杀人犯判处死刑正是对实然的被害人和广大潜在被害人的"人道"；
另有学者认为，人道性应当相对于受刑人而言，对受刑人判处死刑并行刑的过程，就是将活生生的人变成一具尸体的过程，因而是不人道的。我们认为，将人道性与正义性混为一谈的说法不可取。主张人道性应是（人之为人的）"人类社会"相对于"动物社会"而言，因而人之"道"应是本质不同于一般动物之"道"的理性而文明的、关爱自己同类的高等智慧动物之道。
[23] 关于刑罚的人道性问题，刑事古典学派的代表人物、刑法之父贝卡利亚早在1764年就在其名著《论犯罪与刑罚》中作了系统阐释。他首先从社会契约说的角度论证了国家权力的有限性及人民生命权利的神圣不可侵犯性，主倡刑罚人道化；
认为某人"纵使无恶不作"，只要他/她对社会不构成现实性的威胁，国家就无权剥夺他的生命"。
这一论证在当时的欧洲引起了强烈的反响，并自此引发了全世界持续200多年的死刑存废之争。3年后，当时的俄罗斯女皇?P瑟琳二世（Catherine II of Russia）受其思想感召，在俄罗斯刑法中删除了死刑。1786年意大利西部的突斯坎尼大公爵(Grand-Duke Leopold Iiof Tuscany）、1787年?W地利的?瑟夫二世(Joseph II）也相继废除了死刑。这几桩废除死刑的立法例所持续的时间虽然都不长，却为人类历史留下了最早废除死刑的开创式立法例。而今，欧盟所有国家都废除了死刑，全世界已有一百多个国家全面废除了死刑制度或停止行刑。由此可见，死刑的不人道性已为世界多数国家认同。
[24] 陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版第56～57页。
[25] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。
[26] 参见赵凌："杀夫：悲凉一幕"，载《南方周末》2003年7月3日
[27] 但此类"慰藉"也未必具有一般意义。请看以下关于刘×霞案件的有关报道："案发后出现的事情，让公检法意想不到。先是张×水的全部家人各自送交材料替刘×霞求情，认为张×水"死有余辜"，刘×霞是在忍无可忍的情况下采取的不得已行为。接着全村400名村民写了联名信，请求法院开恩--"张×水罪孽深重，死有余辜。希望宽大处理以慰劳勤劳贤惠的霞霞和邻里乡亲的一片苦情"。3月18日，宁晋县检察院科3位干警到刘拴霞家调查案情。那天，正值村里庙会。看到停在刘×霞家门口的检察院的车，多数看庙会的人都跑了回来。村民争先恐后地向检察官反映情况。就在科副科长王永敏即将转身离开的时候，院子里的村民瞬间全部跪了下来。"那个场面让人难过。"王永敏回来后对同事说??载《南方周末》2003年7月3日。
[28] 参见鲁德琪、吴昊："受虐妇女被逼杀夫16位人大代表呼吁从宽处理"一文，载2002年12月27日《辽沈晚报》。
[29] 受虐妇女综合症（Battered Woman Syndrome）原是一个社会心理学名词，最早由研究家庭暴力的先驱、美国临床法医心理学家雷诺尔·沃柯（Lenore Walker）博士提出。70年代末80年代初，此一概念逐渐在北美演化成法律概念。在法律上，受虐妇女综合症是指长期遭受丈夫或男友暴力虐待的妇女所表现出的来的、针对施暴人的特殊行为模式。该行为模式系由施暴周期 (Cycle Of Violence) 与后天的习得无助(Learned Helplessness)两大阶段的循环往复刺激形成。参见李华："受虐妇女综合症??对传统意义正当防卫的挑战"， 载：
/wangye1/AJ/1.htm
[30] 参见陈敏："关注绝望的抗争：受虐妇女综合症的理论与实践"，《中国妇女报》2000年11月2日第3版。
[31] 参见.cn/zm/20030703/xw/shxw/200307030905.asp
[32] 参见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"??新理论告负争议再起，载2003年7月17日《南方周末》。
[33] 将"期待可能性"较小的事项设定成"减轻刑事责任"事由的想法，源于笔者与北大梁根林教授研讨此一问题的结果，谨此注明并深忱致谢。实践中，确有一些受虐者杀人仅属"守法期待可能性"较小而非全无期待可能性，因而应当区别对待。全无期待可能性者，如被刑法总则设定成阻却责任，则行为人不负刑事责任；
期待可能性较小者，如被刑法总则设定成减轻刑事责任事由，则行为人应当承担刑事责任，但是应当减轻处罚。
[34] 见张进德："刘拴霞杀夫与"受虐妇女综合症"??新理论告负争议再起，载2003年7月17日《南方周末》。
[35] 〔日〕大?V仁：《刑法论集》(1)，有斐阁昭和53年，日文版，第240页。
[36] 可作为"期待可能性"脚注的最早且最典型的判例乃1879年3月23日德意志帝国法院第四刑事部所作的"癖马案"判决。情况大致如下：被告人本是受雇某一固定雇主的马车夫。多年来他一直驾驭着一辆双辕的马车，其中一匹名为莱伦芳格（Leinenfanger）的辕马有以马尾绕住缰绳并用力压低行走的恶癖。1896年7月19日，雇主又命令该马车夫驾驭其马车出行。马车夫要求更换辕马，遭到雇主的拒绝。马车夫不得不赶着该马车出行。结果途中该辕马又一次癖性发作并狂躁起来，马车夫完全失去了对该马车的控制。结果，惊马撞倒了在路旁行走的铁匠，致其脚部骨折。德帝国检察官以"过失伤害罪"对马车夫提起了公诉，但原审法院宣告被告无罪。检察官又以原审判决不当为由，向德帝国法院提起上诉，帝国法院驳回了上诉。基本理由是：马车夫虽然"认识"到该马有以尾绕缰的癖性并可能惊马伤人的后果，但他已经提出了更换辕马的要求，是雇主不但不许其换马，反以解雇相威胁。这种情况下，以人之常情看，法律很难期待被告人做出对抗雇主命令、拒绝驾驭马车以致丢掉自己的"饭碗"的"适法"举动来。此即后人所谓的"适法期待不能"。
[37] 参见张明楷：《刑法学》法律出版社1997年版，第216页。
刑法案例分析报告范文第5篇
【关键词】教学改革 刑事侦查 一体化教学
【中图分类号】 G 【文献标识码】A
【文章编号】0450-9889（2014）03C-0147-03
根据当前公安院校发展战略以及刑事侦查学科的科目特征，传统教学模式的改革已成为必然趋势。首先从宏观角度分析，党的十将教育列入改善民生与建构和谐社会的首要工作，并提出“努力办人民满意的教育”这一发展目标。教育模式的先进与合理，不仅关系到教学效果的好坏，还直接影响到“办人民满意教育”战略的全面实施。从微观角度分析，刑事侦查学科作为公安专业的二级学科，主要通过刑事侦查学总论、犯罪现场勘查、刑事案件侦查、信息化侦查和公安情报学等分级课程来实现，丰富和加强学生侦查知识及实战技能，提升学生自身能力与综合素质，塑造刑警品质和培养职业荣誉感。在公安院校发展战略的“外驱力”和刑事侦查学科课程设置目的“内驱力”相互作用之下，需要不断提高教学质量才能满足院校的发展需求。在具体改革中，可以应用“教、学、练、战”一体化课程教学模式来取代传统的教学模式。
一、刑事侦查教学中“教、学、练、战”一体化教学模式优势分析
“教、学、练、战”一体化教学模式是指遵循“实用为主”这一基本原则，以公安民警职业标准为依据，确定刑事侦查课程所需的专业知识内容和技能，建立不同的教学功能板块，并运用理论教学和技能训练相结合的教学模式进行教学。在具体的教学过程，教师通常会运用项目导向、任务驱动和案例教学等教学方法，完全遵照刑事侦查实际工作过程，传授有关刑事侦查的理论知识、侦查方法、技能和操作流程等内容。从教学成果来看，“教、学、练、战”一体化教学模式，实现了理论指导实践，并通过实践消化和巩固理论知识的目的，有效地培养了学生的专业技能，进而规避了传统教学模式的一些弊病，例如在传统教学模式中，学生对相关知识理论存在机械化记忆，难以融入到实践应用中。“教、学、练、战”一体化教学模式的优势如下。
（一）突出学生主置
刑事侦查课程中应用“教、学、练、战”一体化教学模式主要流程：教师布置实训任务教师传授相关理论知识要点教师就学生的疑问进行解答学生小组讨论学生之间自评、互评学生完成实训预习报告学生以小组为单位进行练习，教师实时监控整个过程教师讲解实训问题，并对重点内容予以演示以小组为单位，学生向教师报告实训成果教师点评学生判定检测结果完成实训任务总结报告。从该流程可以发现，学生占据了学习过程的主体地位，教师在教学过程中起到牵引作用。以刑事侦查课程为例，在具体教学中，教师作为这门课程的组织者和指导者，首先应当为学生创设良好的教学环境，并运用科学的方法使教学任务与学生的求知欲望相契合；
学生则以学习一种职业本领的态度，在教学情境中通过与教师、同学交流协作的方式，积极主动地去掌握刑事侦查技能、学习相关知识，并在学习课程内容过程中构建属于自己的知识体系和相关经验。
（二）理论实践高度契合
在教学过程中，“教、学、练、战”一体化教学模式有机融合了理论与实践，帮助学生奠定刑事侦查理论知识基础，并通过实践巩固基本知识。这种将理论与实践高度融合的教学方式带来诸多好处。首先，该教学方式丰富了教学内容，有效规避了传统教学过程中的理论传授与实践教学相脱节的问题。其次，该教学模式通过多媒体等新型教学工具，模拟侦查现场的教学环境，在传授理论知识的同时，让学生进行实际操作，形成了理论课程与实践操作在空间上的完美结合，帮助学生在短时间内学以致用，在操作过程中对理论知识有更深刻的理解。
当前的高等院校存在这样一种现象：高校毕业生在学校的成绩优秀，但是进入工作岗位之后，却碌碌无为，表现平庸。从高校教育方式角度分析这一问题，可以发现：传统教学重理论、轻实践的现象较为普遍，理论与实践严重脱节，既无法让学生在第一时间应用理论知识，也无法通过实践操作进一步理解理论知识。“教、学、练、战”一体化教学模式将理论与实践相结合，能够有效解决上述问题，全面实现公安院校培养具有丰富专业知识和超强素质的复合型人才这一目标。
二、刑事侦查教学中“教、学、练、战”一体化教学方式的应用原则
在刑事侦查教学模式的改革中，“教、学、练、战”一体化教学方式的应用原则有以下三个方面。
（一）以刑事侦查岗位需求为主线，整合教学内容
刑事侦查课程教学内容的安排应以刑警职业特征为出发点，包括刑警职业需求和刑事侦查具体活动，对刑事侦查工作进行深入的了解分析，对相应岗位所需能力予以总结，并选择和编排以专业能力、知识和素质培养为目标的教学内容。在内容确定之后，根据刑事侦查工作的实践活动，以岗位能力要求为依据，遵照由浅入深、循序渐进的规律，将教学内容分离成若干个教学板块。在此需要强调的是：教师一定要使每个分级教学板块都以实现刑事侦查能力为目标，设计相应的单项及综合能力训练项目，并引导、督促学生把握有关刑事侦查的理论知识和实际操作方式与规程，从而实现学生刑事侦查能力、理论知识和职业素质全面提升的教学目标。
（二）以加强实践经验为目标，开展教学活动
与传统教学方式相比，“教、学、练、战”一体化教学模式最为突出的一个优势在于将理论学习与实践操作有机地结合成一体，突出了教学实践活动的重要性。从效果上看，教师指导学生实际“工作”的学习环境，有效地激发了学生在学习活动中的主观能动性，进而为日后的工作积累更多的实际操作经验。此外，“教、学、练、战”一体化教学模式能够加强学生对刑事侦查学科理论知识的认识和理解，授课过程中，教师将理论渗透到相应的实训项目中，让学生通过实际操作进一步理解相对晦涩的理论内容，并能够付诸于实践。因此，积极开展教学活动，加强学生的实践经验，是“教、学、练、战”一体化教学模式在具体应用中的关键。
（三）以学生为主体，科学设计教学环节
“教、学、练、战”一体化教学模式将传统教学过程中的教师“一言堂”“满堂灌”的教学环境转化为师生互动、学生“满堂学”的全新环境，该模式充分调动了学生的学习热情。将这一优势引入刑事侦查学科中，既培养了学生的判案能力，同时在潜移默化之中加强了学员的团队合作意识。因此，在刑事侦查教学中应用“教、学、练、战”一体化教学模式，教师一定要遵循“学生本位”这一基本原则。
三、刑事侦查教学中“教、学、练、战”一体化教学方式的实际应用
遵循上述三原则，刑事侦查教学中“教、学、练、战”一体化教学方式实际应用可以按以下流程进行：演示和讲解学生模仿操作学生操作，教师循环指导检查和评价布置撰写实训报告。下面以“刑事侦查现场勘查”教学内容为例，分析教改后的教学方式应用情况。
（一）教学内容简介
通过本课程学习，使学生掌握犯罪现场勘查的基本知识，明确犯罪现场勘查的意义、目的和任务，掌握现场勘查前期处置、现场保护、现场访问、实地勘验的基本知识、实战应用技能和现场分析的内容、依据与基本方法，熟练掌握现场勘验、检查、记录、制作及现场勘查信息的录入与查询技能，具备一般犯罪现场的勘查能力。
（二）基本教学要求
1.知识要求。帮助学生理解现场勘查的内涵；
熟悉现场保护和勘查的任务和要求；
掌握现场勘查的组织指挥要点；
认识现场勘查、现场访问、现场分析和现场记录的一般步骤和方法。
2.能力要求。使学生识别各类刑事犯罪现场；
进行室内现场、室外现场的保护，能够独立处理紧急情况；
进行现场访问，制作现场访问笔录；
按照实地勘验的步骤进行实地勘验；
制作现场勘查笔录和现场图；
能够正确进行现场分析，确定侦查方向、范围，制定侦查计划。
3.素质要求。通过学习，学生能够综合运用现场勘查知识和技能解决常见刑事案件现场勘查中的具体问题，树立依法勘查意识、证据意识和程序意识，规范现场勘查行为；
尊重现场客观实际，实事求是；
具有创新精神和团队精神；
胜任一般案件的现场勘查工作。
（三）具体教学过程
1.演示和讲解。为了让学生全身心地投入到课程学习过程之中，激发学生对知识的好奇心理和求知欲望是极有必要的。首先借助多媒体播放刑事办案人员的现场保护、现场访问、实地勘验、检查和现场分析等工作的影音录像，并结合短片内容，向学生阐述现场勘查的基本工作流程，将与各个流程相关的理论知识、法律制度和基本操作要领予以详细说明和演示。在教学过程中，为了巩固学生对各个操作要领的掌握情况，可以通过抽查个别同学的方式，让他们来模拟相关的操作流程。
2.学生操作，教师循环指导。在学生初步掌握现场勘查的基本流程和操作要领之后，为了训练他们的实际操作能力，将学生以6人一组的形式分成若干个“侦查小组”，并再次借助多媒体教学技术播放案例短片，让学生以短片内容为依据，进行现场勘查工作的实训练习。以下是实际应用重点。
（1）现场访问。各小组根据所提供情景，然后以“案发现场”为中心，模拟现场访问练习，并将案件发生的时间、地点，被害人具体情况（基本特征：为人、身体状况、活动场、被害事件等），作案工具，作案人的体貌特征，周边群众是否见到可疑的人、事、物等内容，按照教师传授的制作现场访问笔录的结构、格式等相关要求，将访问的内容全面、准确、客观地记录下来。
（2）整体勘查、检查。遵循“先静后动，先下后上，先重点后一般，先固定后提取”的原则，根据现场实际情况确定先中心，后的勘查顺序，详细勘验案发地点；
重点观察、发现犯罪现场的遗留物质、毛屑、血迹、鞋印等痕迹和物证；
沿着犯罪地点周边进行侦查，注意发现犯罪嫌疑人有无丢弃某罪证物品；
对被害人进行检查。训练学生制作包括：现场勘验检查笔录、现场照相（包括方位照相、概貌照相、重点部位照相、细目照相）和现场绘图（制作现场方位图和全貌图） 等内容的现场勘验检查记录。
（3）现场分析。根据以上步骤所搜集的内容，各小组就侵害目标及损失，作案时间、地点，作案手段，作案方式，作案工具，作案动机，作案人数，作案过程和作案人特点等内容展开讨论。在该流程中，教师主要的任务是：通过观察各小组的实训练习情况，对学生进行循环检查和个别指导，并总结出实训中的共性问题，再次进行讲解和演示，以实现答疑解惑的教学目的。
（4）检查和评价。在以上工作初步完成之后，为了进一步检验学习成果，则进入检查和评价环节。检查与评价包括“学生自评”和“教师评价”两种模式。学生自评是指：教师根据现场勘查的具体步骤和各步骤中的指标制定标准，让各小组去发现和分析实训过程中的问题；
教师评价是指教师就学生的实训态度和技能掌握程度等内容进行综合的评价。其目的在于：实现理论知识与操作技能的完全对接，进一步深化学生对教学内容的理解。
（5）撰写实训报告。为了使学生在学习新知识之后进一步提升自己的知识水平结构和专业素养，在课程接近尾声时，教师以课程内容和实际操作情况为依据，为学生制定撰写实训报告的要求，并布置实训报告作业。
四、“教、学、练、战”一体化教学方式顺利开展的保障措施
从“教、学、练、战”一体化教学模式的应用流程来看，由于充分体现了学生是课堂“主人翁”这一特征，对开展刑事侦查教学工作有事半功倍的效果。在此需要强调的是：虽然“教、学、练、战”一体化教学模式是以学生为主角，但是教师的指导和牵引工作是实施这一切的根本。因此，为了让“教、学、练、战”一体化教学模式在刑事侦查课程中得到充分应用，首先，学校应当提供相应的教学设施；
其次，教师队伍要不断提高自身的能力水平，积极为学生制订科学系统的“教、学、练、战”一体化课程内容和教材，并不断探索师生互助、生生互助、调动学生学习热忱的教学方法；
此外，作为检验学生学习成果和教学成果的评价体系也应当进一步予以完善。
就现况而言，无论是教学设施的完善情况和师资队伍建设情况，还是教师在教学体系和教学方式的探索方面，已然取得了一定的成绩，而评价体系的建设仍然以期末考试的笔试为主要参考。此种模式主要是以学生的卷面分数为学习成果检验的唯一标准，将理论知识的解答情况作为评价该课程学习情况的依据。此种极度强化考试成绩，缺乏对学生实际操作能力考核的方式，也必然成为学习与工作两极化分离的一大诱因。“教、学、练、战”一体化教学模式之所以被应用于刑事侦查教学中，就是为了解决理论与实践、学习与工作两极化问题，从而加快公安院校的教学改革，优化院校的人才培养工作。因此，建构理论知识、专项能力、综合能力为一体的评价体系，使评价结果趋于合理和完善，是“教、学、练、战”一体化教学模式应用的一个关键保障。在具体的评价体系建构中，可以遵循教学内容与日后工作紧密联系的原则，将考试分为理论知识考核（以期末笔试为主要依据）、学习过程考核、综合能力考核（如：以实验实训考核成绩为主要依据）和案例分析考核等多个板块。之所以做出此番设计，一是为了规避学生平时不认真听讲，期末通过背书获得好成绩的现象；
二是通过考核，实现全面重视学生的实际操作能力，以解决学生进入社会之后，难以快速适应工作环境的问题。
“教、学、练、战”一体化教学模式充分体现了“以学生为本”的教学理念。具体到刑事侦查课程中，以刑警职业需求和特征为出发点的教育大纲设置，有效整合了该课程的教学内容。同时，这种全新的教育方法和手段，充分调动了学生的学习积极性和主观能动性。目前公安院校的人才培育目标主要通过刑事侦查课程的开展，让学生掌握必要的侦查知识和技能，同时在学习过程中形成作为一名人民警察最为基本的价值观和精神风貌。该教学模式不仅丰富了教育培训体系，同时还将人文关怀和心灵沟通有效融入教学过程，因此在当前的公安院校教学改革中有较大的应用和推广价值。
【参考文献】
[1]蒋南飞.刑事侦查专业课程教学模式改革研究[J].北京警察学院学报，2013（1）
[2]董宁.论新时期刑事侦查专业教学思想更新与方法改革[J].教育与职业，2013（3）
[3]杨郁娟.从刑警职业技能的内容和特点看刑事侦查学教学改革[J].公安教育，2011（1）
[4]章峰，陈刚.论公安刑事执法综合实训教学的实施方法[J].湖北警官学院学报，2013（1）
[5]芦佳.案例教学法在《刑事案件侦查》课程实践教学中的应用[J].经济研究导刊，2011（8）
[6]徐炳全.刑事侦查课程理论知识教学之探析[J].广西警官高等专科学校学报，2011（1）
