司法保护论文范文第1篇【论文关键词】股东优先购买权立法缺陷司法保护股东论文论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由下面是小编为大家整理的司法保护论文【五篇】,供大家参考。
司法保护论文范文第1篇
【论文关键词】股东优先购买权 立法缺陷 司法保护 股东 论文论文摘要：股东优先购买权是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为享有事先决定是否许可的权利：现实中，由于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害；
由于交易信息何时披露没有限定，导致有些股东的优先购买权难以实现。
一、股东优先购买权概念和创设的必要性 股东优先购买权，依照我国《公司法》第七十二条的规定，是指有限责任公司的股东，对于欲行转让股份的股东对外转让股份之行为，享有事先决定是否许可的权利。对于经其同意转让之股份，在同等的交易条件下，享有优先于股东以外的第三人购买的权利。
我国自经济体制改革以来，大量企业先后进行了改组改制，各种类型的公司随之相继涌现。其中，绝大多数企业都是以有限责任公司的组织形式出现。在我国公司立法和司法实践一涉及股权转让限制和股东优先购买权利的主要为有限责任公司。现实，南于我国立法技术的粗疏和公民守法意识的淡薄，加之司法保护的不力，股东的优先购买权往往被忽视甚至遭侵害。譬如，有的公司股东在意欲转让A己的出资时，只注意其他股东是否过半数同意；
对于已经同意其转让m资的股东，便不再征询他们是否愿意在同等条件下优先购买的意见。有的股东故意隐瞒其与股东以外的人进行股权转让交易的条件，背着其他股东与他人恶意串通、暗箱操作直至变更登记；
导致其他股东始终无从得知何为同等条件，即便有意购买该资也难以实现优先购买权：
二、股东优先购买权的起源与发展 追根溯源，有限公司抑或封闭公司的设立之初，通常是由数个志同道合的亲朋好友，乃至全是由一脉相承的家族成员为共同创业而自由组合。其资本成分自不待言，人和色彩也相当浓厚。遵循氽业维持的理念，公司自设立后非法定事由将会长久存续；
而股东的感情却变幻莫测，谁都难保我心永恒。经历一段时期之后，利益的冲突、权力的争斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能导致其中某个股东决定退出公司。而按照公司登记之后股东出资不能抽回的法律舰定，股东可以退公司却不能退日股金，惟一收回投资的变现办法就是转让股份：在理想的条件下，由于此类公司的股份不像上市公司的股份那样拥有公开交易的市场，留下的其他股东便是最佳的受让人选。而其他股东对于公司部分股权的旁落也存有戒心，自己买下该名股东转让的股份则可打消顾虑：闲此各国立法对与股东之间自由转让股份多无限制。如日本《有限公司法》规定：股东可将其全部或者部分出资份额，转让给其他股东。韩国《商法》也规定：(股东)之问相互转让持份(资份额)依意思表示来进行。
诚然，就各国公司立法普遍遵循的基本原则而言，股东的股权无论对谁都可以自由转让，这是公司制度的灵魂所在。但正如所有的权利一祥，股权的自由转让原则也犹如一柄双刃剑，一旦某个股东滥用往往就会给其他股东带米不利后果。不但会破坏公司内部原有的平衡与和谐，并可能危及他们投资公司时所保持的期望币¨目的。假如部分股权旁落外人之手，受让者又将参与公司管理，尤其是引入了难以合作的商业伙伴甚至是竞争对手，后果是不难预料的。正是由于预见到这些可能性，股东住往希望限制股份的可转性，以阻止这种情况的发生。
可是，拥有大多数股份的股东可能又会毫不犹豫地利用自己的优势，以有利于A己的方式行事：这时，处于弱势地位的中小股东的优先购买权如何得到有效保护便成为一个难题。故此，各国通行的做法是在公司章程、章程细则、股东之间签订的协议或者股东与公司之同签订的协议中规定相应条欲，为股东或公司创设了股份优先购买权。
三、我国股东优先购买权的立法缺陷 纵观我国的公司立法，是过于简单化的权能定位显然解决不了公司运作中的实际问题。譬如，公司对自身股份能否享受权利?公司对股权转让应否承担义务?虽然我国《公司法》股权转让限制的法条包含了股东的转让同意权和优先购买权，但因其本身尚欠完备，又缺少公司章程及其细则或股东协议等形式的补充，操作起来比较困难，这给股东权利的保护带米先天缺陷。如《公司法5策七十二条第二款规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书而通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；
不购买的 ，视为同意转让。此款明文规定了股东的股份转让同意权，作为保护股东优先购买权的第一道防线，遗憾的是该规定过于粗浅，不够周密，导致在执行时无所适从。
首先，这一规定意在限制欲行转让股份的股东向股东以外的人转日出资，但并未要求该名股东明确告知将向股东以外的谁转让出资，这对于其他股东行使转让同意权极有妨碍。
其次，全体股东过半数同意的方式和程序语焉不详。此款这一规定与该法第二十四条的规定存在冲突。前者只求满足股东人数的比例，不问股份的大小；
后者则规定对股东向股东以外的人转让出资的事项，应经股东会作山决议。而股东会若要作出决议，又须依本法由股东按照出资比例行使表决权。这种立法冲突导致在股权转让操作巾，难免会发生理解分歧。例如实践中如果某个出资比例不足公司资本总额一半的其他股东不同意转让，而股东会议又依资本多数表决的原则作山了同意转让的决议，，股份是应当南不同意转让的股东购买，还是由股东以外的人购买? 同时，该条第三款规定，经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资享有优先购买权。款虽然看似简单，但在实际操作，由于交易信息何时披露没有限定，导致现有些股东的优先购买权难以实现。其他股东连股东以外的受让人姓甚名谁尚且不知晓，欲行转if=的股东与他人交易的同等条件又从何得知?司法实践fJ1，在一起股权转让合同侵权纠纷案件巾，就曾有被告故意隐瞒股份转让价款却以原告不能举证证明是否处于同等条件相抗辩，结果导致法院判决无法认定被告侵权。
四、股东优先购买权的司法保护 谈到公司法案件的司法保护，我国的审判理念显得相对陈旧而保守。譬如在诉讼，如果发现公司章程出现了限制股东权利的条款，法官们也许会以其与法律法规相抵触而判定其无效。这与国际公认的将公司的章程奉为“公司宪法”的观念大异其趣。就股东优先购买权被侵害所提起的诉讼而言，案件审理的核心应当是对于股权转让合同效力的认定。笔者认为只要当事人的意思表示真实、程序合法公正，就应当确认有效。果实体有失公平，则属于合同瑕疵，一般不宜确认无效。可以采取补救措施，对某些条款加以变更。下面笔者就司法实践常见问题发表几点浅见：
(一)关于股东主体的合法性 当事人对于股权转让合同合法性的争议焦点，首当其冲的便是受让股东的主体资格问题。一般应当注意把握以下要点：
一是尊重登记，即主要根据工商登记文件的记载确定受让人的股东资格，无论该名股东的股权取得方式属于原始取得还是继受取得。
二是兼顾事实，对虽未经过登记但已实际山资并以股东身份行使股东权利的受让人，在不违反法律和行政法规有关股东身价的禁止性规定的前提下，亦应认定其具有股东资格。
三是定格历史，坚持以股权转让合同成立为基准点来确定股东资格，不受时空变化左右。
(二)关于对国有资产流失为由要求确认合同无效的认定 国有资产流失，是最近几年股权转让纠纷中，当事人提出确认转让合同无效之诉讼请求的经典理由之一。这类案件的基本事实，就是涉案国有企业的股权转让在签约时未经国有资产管理部门批准并对转让股权进行评估。由于法院对于这一理由的分量不敢轻视，往往不顾股权转让合同早已实际履行的既成事实仍然判定转让合同无效，使得股东的优先购买权一朝付诸东流。
笔者认为，国资转让批准和国有资产评估的目的在于限制股权的流向、防止价格的偏低：前者对丁．公司内都的股东应当并无过多的约束，后者也只不过涉及交易是否公平。就后者而言，股权转让的对价并不要求等价在同外只要双方自愿甚至可以出现象征价格，在我国近年召商引资中也不乏将介业股权无偿划拨者。转让双方依据公司账而资产或注册资本商定股份价格。
(三)同等条件下对优先购买权的认定 依照法律规定，股东的优先购买权应当是在与菲股东同等条件下行使。所谓同等条件，一般认为主要是指转股份的售价格、转让价款的付款方式及期限等相同：我国公司立法对于其中最重要的股权价格的确定方法未作规定：值得注意的是，欲行转让的股东与股东以外的受让人应当事先向其他股东披露转让合同或交易信息，使之得以行使同等条件下的优先购买权。对其故意隐瞒条件订立的股权转让合同，其他股东有权要求法院依法确认无效。股东以外的受让人也负有了解其他股东是否愿意优先购买的义务，并无股权善意取得之法律依据或法律基础。
司法实践应当注意防止合同欺诈和限制权利的滥州：譬如欲行转i的股东与股东以外的受让人 故意抬高股价，迫使其他股东退出克买，之后再私下变更协议条款实际履行。对此虚拟条件迂侵权股东优先购买权的行为，笔者认为其他股东发现后仍可以恶意串通损害第三人利益为南要求法院判令无效。
(四)要对股东优先购买权进行多重保护 除了公司法之外，公司还受诸多法律辖制。如合同法、证券法、破产法、刑法及行政法规、司法解释、部门规章等等。所以在处理侵犯股东优先购买权案件时，应当结合适用各种法律法规，全方位地保护股东的合法权益司法实践中已经现过享有优先购买权的股东先依据《公司法》的规定，提出了保护股东优先购买权的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“不得卖与他人”。之后再依据《合同法》的规定提出了按照要约和承诺履行合同的主张，以达到使出让方意欲转让的出资“只能卖给自己”的诉讼目的。
(五)合理加强对股权的强制执行 股权转让行为的履行方式较为特殊，除了受让方支付转让价款具有给什}生质之外，出计方交付股权的义务较难强制执行。被执行对象看似出让方股东，执行的标的如股东名册的变更记载、公司章程的修改、股权的变更登记等确实涉及到公司。这些问题不加以解决，股东的优先购买权仍然会难以落到实处。虽然目前我们在股权转让侵权纠纷案件时未将公司列为当事人，但其仍负有协助执行法院生效判决的义务，可以责成其协助完成股东变更登记等所有相关事项。对于其怠于协助甚至设置障碍的行为，可依妨害民事诉讼予以处罚。如此则可使审判的空白得以弥补平¨延伸，从而切实保护当事人的合法权益
司法保护论文范文第2篇
[论文摘要]近几年北京、上海、浙江的部分关于商号权与商标权冲突的案例，最终的结果几乎全部都是商号权侵犯了商标权，这样的结果暗含了两个问题：一是商号权的位阶低于商标权，二是商标权不会侵犯商号权。本文将对上述两个问题进行反驳并提出保护商号权的建议。
一、准确把握商号的概念
法学界对商号的的界定有广义说与狭义说，广义说认为商号与企业名称、厂商名称同义。狭义说认为商号是企业名称中的核心组成部分，反映企业名称的显著特征。笔者采用狭义说，第一个理由是因为本文从知识产权的角度讨论商号的问题，商号具有识别商事主体的作用，是商事主体独具特征的反映，是一种智力成果。第二个理由是因为商号与企业名称有很大的不同：一、从结构上看，商号包含在企业名称之中。商号是企业名称的重要组成部分，也是企业唯一可以自我命名和设定的一项内容。二、从功能上来说，商号主要用于区别同行业的不同企业，如“奇瑞”与“张小泉”，并因此与商标产生了交集；
而企业名称则是对企业登记地、行业、组织形式的综合反映，能较全面地反映企业信息，因此不会与商标直接产生冲突。三、从使用范围来说，商号可以用于商品或者服务的包装、装潢、可以突出使用，以引起相关公众的注意；
企业名称只能按有关法律的要求在包装上进行注明，以表明产品或服务的来源。从这个角度说，保护企业名称就是保护商号，因为企业名称组成部分中商号才具有最突出的识别功能，是一个商事主体与另一个商事主体相区别的标志[1]。
二、商号权与商标权不公平的冲突
（一）商号权与商标权产生冲突的形式
所谓商标权与商号权的冲突，是指不同的商标权人与商号权人因使用了相同或相近似的商品代表符号而使消费者对商品或服务的来源产生了混淆，使其误认为两者之间存在某种特定联系，从而误购商品或接受服务，造成两者的权利冲突[2]。
有的学者认为，在实践中商标权侵犯商号权的案件少之又少，两者的冲突形式实际上表现为商号对商标专有权的侵犯[3]。有的学者认为两者的冲突其实就是两种：1.后注册的商标专有权侵犯先登记的商号权，如杭州张小泉剪刀厂诉上海张小泉剪刀总店一案；
2.后登记的商号权侵犯先注册的商标专有权，如北京高院终审的台湾蜜雪儿开发股份有限公司诉蜜雪儿服饰（北京）有限公司一案。有的学者认为两者的冲突表现为三种，除上述两种以外还有一种即商标商号的交叉侵犯：当商号与商标不一致的时候，商标和商号分别被他人登记为商号、注册为商标。还有一种观点将冲突形式分为四种[4]：除了包含第二种观点以外还包括商号登记与驰名商标的淡化和将老字号注册为商标引发的冲突。
笔者同意第三种观点。第一种观点和第二种观点不全面，忽略了现实冲突的存在。第四种观点中的后两点无非是前两种观点中的特例，并无单独列出之必要。
（二）商号权与商标权产生冲突的原因
商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成；
商号是区别不同企业的主要标志。商号与商标的根本区别在于一个商标只能有一个注册人，而一个商号可以有多个使用人。商标、商号也有密切联系，尤其是它们在将本企业与其他企业、本商品与其他商品相区别的作用上十分类似。因此他们的冲突就显得不可避免。
法学界对商号权与商标权产生冲突原因的归纳大同小异，笔者将其归纳为五点：首先是地域性原因，因为首先商号的登记注册制在核准[5]机关所属地域范围内受到保护，即在不同的地域可以有相同的商号。但是商标不同，不论地域性，都有可能侵犯了先注册商标权利。其次的原因是行政管理部门不同。商标、商号的这种行政管理上的互不交叉，分别保护，各行其道。此为其二。关键的问题是，商号是一个企业的代表，商号所代表的企业如果生产的商品与雷同商标所代表的商品相同或者类似的话，又一定会使得消费者产生混淆。这就是第三个原因。第四个是法律法规方面的原因，没有专门保护商号权的法律法规。第五个原因即该冲突就是利益驱动一切的表现，可以说是一切违法事件的源动力。
（三）商号权在与商标权冲突中的不公平待遇
既然商号与商标的冲突必不可免那就表明两种权利的冲突已经发生，冲突的解决之道无非是牺牲一者的部分或全部利益或者是通过一定的规则协调两者的利益交集。商号权与商标权都有各自的权利载体和规制对象，彼此性质截然不同，前种解决方法是不可取的，那么我们就要创造出公平的规则来为两者各自划出生存空间。这个规则就是法律，但是在实践中这个规则并不公平，保护商标权的法律不论从数量上还是位阶上都要高出保护商号权的法律。
而且从笔者所见到的案例中，有这样两种现象[6]：一是涉及商号权利人告商标权利人的案件少之又少，大部分都是商号权侵犯商标权。在现实中商号权真的是很少被侵犯吗？张小泉案件和华光案件[7]可以看作是商标侵犯商号的专有权，但事实上本案是商标权利人状告商号权利人，只是诉求不予以肯定，间接的表明了商标权对商号权的侵犯。二是几乎所有的案例都有这样的现象：企业将商号注册为商标并用于商品或服务当中，而其他企业的商号与之相同后，前者都无一例外的通过侵犯商标专用权将后者告上法庭，而不是以侵犯商号权为诉由。这里是否暗含着这样一个逻辑：侵犯商标专用权的救济比侵犯商号权的救济效果更好，当事人可以获得更多的侵权损害赔偿呢？这些案例的存在显然是证明了这样的逻辑，但是这个逻辑本身是有问题的。
三、商号权相对于商标权在司法保护中的弱势地位
我国法律对商号和商标实行分别立法的制度。涉及商号保护的法律法规主要有：《民法通则》、《企业名称登记管理规定》（该规定对于商号的法律性质、地位、保护等问题规定的含糊不清）、《反不正当竞争法》等。有关商标保护的法律主要有《商标法》、《商标法实施条例》、《驰名商标认定和保护规定》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）等。
弱势之一：立法保护不完善。后登记商号权侵犯先注册商标权的时候，商标权总是可以得到保护，但是当后注册商标权与先登记商号权冲突的时候，对商号权的保护明显偏弱，商号与商标的共同点很多，都是区别商品来源的，两者的构成上也有交叉，因此对商标权的保护应该同样给与商号权。
目前对商号权的保护一种观点是通过商标法中第九条的规定，申请注册的商标不得与他人在先取得的合法权利相冲突。WTO的TRIPS协议第16条规定：“商标权不应损害任何已有的在先权，也不得影响成员依使用而确认效力的可能”，但在先权利的范围包括哪些商标法以及TRIPS协议都没有规定。
第二种观点是通过国家工商管理局的《意见》，该法第五条（一）规定，“将与他人企业名称中的字号相同或相似的文字注册为商标，引起相关公众对企业名称所有人与商标注册人的误认或者误解的”视为混淆。第四条规定，商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆（包括混淆的可能性），从而构成不正当竞争的，应当依法予以制止。而《商标法》中侵犯商标专用权的规定并不要求权利人证明其注册商标是著名商标，在相似性判断当中，依据的也是客观标准，只要行为人使用的标识育权利人的注册商标客观上相同或者近似，不管其主观是否故意，均构成了对商标专用权的侵犯[8]。《反不正当竞争法》确定的责任形式多为行政责任，比如罚款、责令停止使用违法注册登记的商标商号等等，却没有撤销或者变更商标或者商号的权力或判处侵权损害赔偿的权力。
弱势之二：在先权问题。笔者在上述分析中提到，由于商标法中的“在先权”不包括商号权，这就使得商标权可以毫无顾忌的侵犯先登记的商号权。
对于恶意注册或使用商业标记的行为，实践中比较一致的予以制止，笔者认同此做法。但在经营者主观善意的前提下造成了公众混淆的情形，理论与实务倾向于：商标注册在先，商号登记在后时，如两者有冲突，则法律应保护商标权人的权利与利益；
但若企业商号登记在先，商标注册在后，如果商号权能够对抗商标权，受法律保护的则应是商号权；
如果商号权不能对抗商标权，且商标权合法有效，商号权人则在其相应范围内仍然享有企业商号专用权[9]。笔者对此颇多疑惑，商标权与商号权是平等的，何谓“对抗”？商号注册以后，其保护范围仅仅限于登记核准机关所属区域（此处排除在国家工商管理局注册的在全国范围内给与保护的企业名称），那么对于保护地之外的商标权侵犯该商号权的行为是否可以给与制裁呢？在保护地外的商号权既然不会得到保护，这是否表明，在该区域的企业的商品只有在该区销售才比较安全，在区外销售则是具有一定风险的呢？这种风险有两种，一是被其他经营范围相同的企业或者商标所代表的相同或者相似的商品模仿，却不能；
二是被其他商号或者商标使用者，因为本商号没有受到域外保护而必然承担败诉的风险呢？因此可以借鉴《美国联邦商标法》，明确在先权的范围包括商号权，对解决商号权和商标权的冲突问题遵循在先原则加以解决。从解释论的角度看，在商号权纳入知识产权的保护体系之前，将商号权放进《商标法》中的“在先权”的范围之中，是解决商号权地位低于商标权的重要手段之一。四、加强对商号权保护的建议
既然都应该是知识产权大家庭中的一员，地位就应该是平等的，因此我们必须着手解决目前商号权在商标权面前的弱势地位，提出可行的解决方案。
建议之一：商号作为商品或服务的代表符号，当然应该实现“客体共享，权利专有”。商号具有财产属性，可以作为资本直接投资，可转让继承并获得利润；
商号具有人身属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，商号一经注册应保持稳定性与主体资格同生同死。可见商号也拥有知识产权客体的人身性与财产性，因此商号应该被纳入知识产权法的保护体系，商事主体应该依法对商号享有专有权，法律应该赋予商号权的排他性和专用性。
只有将商号权纳入知识产权体系，才能一改商号权的弱势地位，同时明确商号的民法属性，才能制定相应的侵权损害赔偿规则。所以，要解决商号权和商标权的冲突，当务之急是赋予商号权与商标权同样的法律地位。明确商号权的知识产权属性，对其按知识产权加以保护，建立统一保护体制。
建议之二：将商号权纳入知识产权保护体系之后，我们便可以因此将商号登记机关按照商标注册机关的注册模式重新建立，使得商号拥有全国各地区的对抗效力，即不同地区的企业在经营范围相同的情况下不得使用相同或者近似的商号。这样一来，商号权与商标权的实质保护就基本相同，利于改变我国目前混乱的商号权保护现状。笔者在此还要提出一个商号权与商标权不对等的的问题，就是关于驰名商标的保护。驰名商标的设立是为了给与在全国甚至是世界范围内都享有盛誉的商标以特殊的保护，促进该企业的继续发展，维护市场和交易的。商标法第十四条规定“认定驰名商标应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；
（2）该商标使用的持续时间；
（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；
（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；
（5）该商标驰名的其他因素”。那么商号因为和商标同样具有区别商品或者服务的来源的功能，并且同样会成为一种无形资产，为企业或者商家带来利润，因此驰名商号的设立应该与驰名商标一样，是必不可少的。
参考文献
[1]姚俊峰，《论我国商号权及其法律保护》[J]，载于《沧州师范专科学校学报》
[2]冯晓青，《知识产权理论与实践》[M]，知识产权出版社64页
[3]周晓冰，《商标与企业名称冲突问题研究》[J]，载于王振清主编《知识产权判例与法理研究》，人民法院出版社316页
[4]王赫，《解决我国商标权与商号权冲突问题的法律对策》[J]，载于《甘肃理论学刊》2007年1月第1期总第179期
[5]参见郑成思主编，《知识产权应用法学与基本理论》[M]人民出版社473-474页商号权的保护范围等同于企业名称保护范围，因此他的保护范围是核准机关所属行政区域，而不是登记机关所属行政区域。限于篇幅笔者，其原因在此不做展开
[6]参见以下案例：陶鑫良，《权利冲突权力平衡和协调上海召开“张小泉”案专题研讨会》载于《中华商标》1999年第5期；
《北京一中院对“小土豆”餐饮商标侵权案做出判决》载于《商标通讯》2001年第1期；
《浙江依法撤销以驰名商标“雅戈尔”作为企业字号的注册登记》载于《商标通讯》1998年第3期等
[7]宋琳，《当商标遇到商号……商标权与商号权冲突评析》[J]，载于《经贸世界》23页2004年5月
司法保护论文范文第3篇
摘要 **女是危害性与被害性的同一体，但是人们往往只是看到**女的危害性而忽视其被害性。实践中，**女的合法权益得不到应有的重视和保护，我国一些城市中甚至出现了专门针对**女的犯罪。目前应该重视**女的被害性，加强对**女群体合法权益的保护。关键词 **女 被害性 合法权益 保护无论是在**合法还是非法的国家或地区，妓女（我国现在一般称为**女）都是一个不容忽视的庞大亚文化群体。据联合国人口发展机构公布的资料显示：在法律不禁娼的国家和地区，妓女平均占总人口的1%以上；
而发达的美国，历史上最高占总人口的12%，现在仍占6.7%；
日本的妓女占总人口的5.6%；
德国妓女占总人口的6.1%；
法国妓女占人口的5.4%；
前苏联实行“新经济政策”时期，最高也达到了10%左右。我国曾经一度消灭了**嫖娼现象，但是经过20余年的恢复与发展，**女的数量日渐庞大，有学者推测她们已经占到总人口数0.8%。
**女——危害与被害的二重性分析在人类历史上妓女所拥有的短暂的光荣时代已经一去不复返了。自19世纪各国纷纷立法禁娼以来，人们对妓女的评价大都是否定的，其社会危害性为越来越多的人所认识和不容。人们对妓女危害性的指责大多数是从以下几个方面展开：（1）妓女**是对人类共同道德尤其是性道德的冒犯，与人类道德水准和文明程度的提高背道而驰，严重腐蚀社会上一部分人，尤其是青少年的品德，毒化社会风气。（2）导致性病的蔓延，危害人类健康。性乱是性病传播的主要途径之一，今天，艾滋病、梅毒等性病严重威胁人类健康，妓女所遭到的指责越来越大。（3）严重扰乱社会治安，诱发其他犯罪。例如诱使嫖客争风吃醋，打架斗殴甚至行凶杀人；
有的妓女在**活动中常常“顺便”实施盗窃、敲诈勒索、抢劫等犯罪活动；
**还常常与黑社会性质的有组织犯罪、腐败犯罪纠合在一起，等等。（4）破坏家庭稳定和幸福。有人调查说，因**嫖娼而造成的离婚案占到了所有离婚案的10%左右。妓女的危害性的确是一种客观存在，但同时妓女也具有被害性的一面，这是一个日益突出而却为人们所有意或无意忽视的问题。在人们的观念中，妓女是“坏人”，人们投向妓女的目光中充满着鄙夷和歧视，她们的痛苦和灾难被视为罪有应得。在疾恶如仇的中国，这一点似乎更为突出。但是妓女的被害性与其危害性一样是一种客观存在，它主要体现在以下几个方面：1．许多妓女生活在不健全的家庭环境中。国内外学者有关妓女的研究大都显示，家庭因素在女性走上**道路中的作用非常重大，而探究妓女的堕落史大都能从破损的家庭因素中找到原因。许多妓女的早年饱受困苦和沧桑，形成童年阴影，逐渐产生不健全的人格，这是导致她们走上风尘之路的一个非常重要的原因。她们的家长腐化堕落，酗酒、吸毒、犯罪的占了很大比例，有些妓女的家庭残缺，或者父母不和，或者父母离异，或者父母一方或双方死亡。美国一位学者对**少女的家庭状况研究表明：47%的失足少女在**之前就由于死亡、遗弃、监禁或类似的不幸而失去双亲或其中之一。
2000年10月，在伊拉克发生的萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众的骇人听闻事件中，受害妓女也大都来自没有男性的破碎家庭。
在我国，1999年北京进行的一项调查显示，**女家庭处于非正常状态的比例高达22.3%。
国内其他一些学者的研究也大都证实，比例不低的**女身后都有不幸的家庭背景，她们过早体验的不是家庭的温暖而是各种家庭不幸。2．许多妓女是因为被强迫、引诱或者因为生活贫苦而被迫**。在旧社会，大多数妓女都是被迫从事**活动。今天，被迫从事**活动的妓女仍然占了不低的比例。一些不法分子为了谋取暴利，疯狂实施引诱、强迫妇女**等犯罪行为。近年来，强迫他人**的犯罪分子与拐卖妇女的犯罪分子相互勾结，强迫被拐卖的妇女**，危害极为严重。在被拐卖妇女中有相当一部分被强迫**。2000年4-6月开展的全国公安机关“打击人贩子、解救被拐卖妇女儿童”专项斗争中所解救出的被拐卖妇女中被强迫**的比例很高，仅贵州省遵义县公安局摧毁的一个拐卖、强迫妇女**特大犯罪团伙，自1996年以来，就先后多次将遵义县80余名青年妇女拐骗到福建东山岛等地强迫**。一份统计报告表明，全球约有多达200万名女子遭人口贩子的诱骗或拐卖沦为娼妓，在欧洲大约有25万至50万妇女被迫沦为妓女。有些妇女** 是因为生活贫困，无法生存，无奈只得**。广东、四川、辽宁、上海等**多发地的调查显示，中年妇女因为生活困难而**的比例较高。
在这种情形中，妓女并未直接遭受不法侵害，但广义而言她们仍然具有被害性。由于自然的原因，女性在社会竞争中往往处于劣势，她们最容易成为社会变革所引发的阵痛的利益直接受损者，在社会变革中，当政府扶助弱者的配套措施滞后时，她们利益的损害则更为突出。譬如国有企业改革带来职工下岗，女工往往是最先考虑的下岗对象。下岗工人中，女工占了相当比例。原本她们的生活政府应该保障，而事实上这一点在目前难以做到。下岗女工由于生活所迫**的，并非空穴来风。据全国总工会调查显示，许多下岗女工由于没有了经济来源，在家庭中又受到丈夫的嘲讽、打骂，不得已弃良为娼。
以笔者在劳教所工作的体验，下岗女工**的数量并不低。3．许多妓女是在遭受不法侵害后，发生恶逆变，自暴自弃，从事**活动。不法侵害主要是指性侵害，如强奸、诱奸、猥亵、严重的性骚扰等。遭受不法侵害后，发生恶逆变而走上**道路的，在妓女中占了相当的比例。经历从受害人到犯罪人的转变过程，是妓女的一个典型特征。据安徽省某市妇联的调查，在37名女流氓犯中，第一次处在强迫、胁迫、被迫的情况下发生性行为的有14人，被骗奸的一人，恋爱对象提出性要求后坚持不住发生性行为的有6人，这三项合计21人，占总数地56.8%。另据调查，某监狱在押的50名青年女犯中，他人以恋爱为名，利用职权或从属关系，采取欺骗引诱或其他手段使女青年受骗上当失去贞操后，逐渐走上犯罪道路的占62%。4．妓女是特殊的，极易遭受不法侵害的高危群体。妓女职业能够轻易致富，许多妓女身上都带有大量现金或者存折、信用卡及其他贵重物品；
妓女大都是单独活动，由于**的需要容易进入高危时间和空间，也容易落入不法分子的设下的犯罪圈套中；
妓女所从事的是一种不光彩的、非法的职业，她们都是隐蔽、“地下活动”，在遭受不法侵害时，常常是忍气吞声，鲜有寻求司法救济的，这使得不法分子有恃无恐，变本加厉；
妓女常常被迫向黑恶势力寻求保护，为此经常受到社会黑势力的敲诈、迫害；
报刊上时有“三陪**”女子被抢劫、杀害的报道。汕头市普宁县梅塘镇田丰村青年官某（男，28岁）到该县流沙镇做临时基建工，白天上工，夜晚则四处游荡，见到一些外省暗娼在阴暗角落拉客**，性欲膨胀，又无钱嫖娼，于是采取嫖后抢钱、杀人的手段。官某从1988年9月至1989年1月14日，共嫖娼15名，嫖后用手卡暗娼脖子抢钱7次，卡死4人。北京出租车司机华瑞茁因恋爱失败，竟疯狂选择**女作为报复对象，他在1998年月到2001年6月间先后杀害14名**女。另据披露：某一城市，三年内被恶势力杀掉“三陪、卖春”女竟达九十名。
在一些城市中，甚至出现了专门针对**女的犯罪活动，**女遭受犯罪侵害，已成为社会治安中的突出问题。①5．**活动本身严重损害妓女的生理和心理健康。频繁的、杂乱的性行为，会损害妓女的生理健康，由于政府把她们的行为定为行政处罚的打击重点，因此她们都在“地下”活动，没有健康检查制度、卫生防治措施，造成性病发病率成倍增长。妓女群体中妇女疾病及性病感染率非常高。广州市抽查314名**女，患性病的高达76.7%。
妓女为了生意的成功，往往被迫满足各色嫖客的需要。许多嫖客在性行为中的表现是掠夺式的，他们不管妓女的承受能力，举止粗暴，常常造成妓女性器官的损伤。有些嫖客是性变态者，他们对妓女的机体伤害更加严重。**对妓女的心理损害也是非常严重的，妓女从良后，生理的伤害也许可以很快治愈，但心理上的损害则是长期的，难以愈合的。知道她们**经历者的鄙夷和歧视，还会加深这种伤害。妓女从良后，大多数前景暗淡。对**女合法权益的保护论及**，人们往往关注的是其危害，是如何防治，所谓“非我族类，同株共灭”，鲜有关注对妓女群体的保护问题的，因为这个话题太容易引起部分疾恶如仇的正义人士的不满。但是一个现代化、文明、法治国家也应该是一个注重犯罪人权益保障的国家。国家不应仅仅是善良公民的保护者，也应该是犯罪人的保护人。对妓女群体的保护，并不意味着对其行为的默许，更不是肯定。这正如一些国家基于人道主义给吸毒人员发放注射用针管，并不意味着这些国家肯定吸毒这种行为一样。关注妓女的被害性，加强对妓女群体的保护，也是基于维护社会整体治安的考虑。在我国一些城市已经出现了 专门针对“**女”的犯罪现象，而且危害大，影响坏，严重扰乱了社会治安，影响了社会公众的安全感，也有损我国国际形象。重视和倡导对妓女的人道保护，尊重妓女的人格，保护妓女的合法权益，也是消灭**嫖娼这种社会丑恶现象所必须的。嫖娼者在嫖娼时都有一个对妓女的非人化过程，他们在实施嫖娼行为时不是把妓女作为母亲、女儿、妻子的形象看待，而是把她们当作纯粹的泻欲工具，这也是嫖娼者得以实施嫖娼行为所必须的。一味强调对妓女的打击，对妓女泾渭分明的敌视，以及对妓女人格、权益的蔑视，实际上也是一个对妓女的非人格化过程，这正是**嫖娼行为得以存在和发展的重要原因。从某种程度上说，对妓女人格与权益的漠视，也就是容忍**这种社会丑恶现象的存在。目前，对妓女群体合法权益的保护，在以下几个方面应予加强：1．法律上坚持禁娼的立场。彻底禁绝**，是最好的保措施，虽然目前要做到这一点不现实，但法律上必须坚持禁娼的立场。有些学者提出**合法化的建议，这是我们所不赞同的。**在理论上是一种无直接受害者的犯罪，它与其他类型的犯罪最大的不同是除了妓女本身是受害者外，别无其他直接受害者。为什么国家还应该坚持禁娼的立场呢？一个非常重要的原因是，对这种行为的干预和禁止实际上也是对行为人的一种保护措施。美国著名法学家德沃金就曾经指出：国家对这种行为的干预是一种“社会保险对策”，因为一个理智健全的人，为了保护自己，一定会采取这种做法。[12]2．严厉打击组织、强迫**以及皮条客等居间盘剥妓女的不法行为。近年来组织、强迫妇女**犯罪较为突出，一些黑社会性质的组织或者逼良为娼或者控制妓女**，稍有不从即残酷迫害。一些妓女为寻求保护不得不依附于黑恶势力，受到黑恶势力的盘剥。妓女有从良的念头也往往难以实现。皮条客居间对嫖客与妓女进行撮合并收取一定费用，是**的一种常见形式。妓女的血汗钱相当一部分落入皮条客的腰包，对这种居间盘剥妓女的行为，我国目前的立法对之尚缺乏相应的对策，皮条客往往逍遥法外。即便是在**合法化的国家，也大都禁止皮条客居间盘剥妓女。目前，应该理性地，不带世俗偏见地从保护妓女利益的角度考虑，加强对皮条客的打击力度，制定相应的法律规定。3．贯彻司法上的非歧视原则。一些不法分子选择妓女为犯罪对象，并且屡屡得逞，一个非常重要的原因是，受害妓女往往忍气吞声，不愿或不敢向司法机关报案。部分司法机关在处理针对妓女的犯罪时，并不很尽力——好人受害都管不过来，何况是妓女。除了一些重特大案件外，妓女受害常常为司法机关所忽视。处于羁押场所的妓女常常受到歧视性待遇，她们不仅仅可能受到司法人员的歧视，其他违法犯罪女性对妓女这种类型的违法犯罪也是嗤之以鼻。被羁押妓女的合法权益常常得不到应有的保护。这些情况是应予纠正的。妓女也是国家的公民，国家并不能因为其妓女的身份而不给予与其他公民一样同等的司法保护。对这部分人权益的忽视，只会带来社会治安恶化的后果，进而损害整个社会的利益。在司法上贯彻对妓女的非歧视原则，除了加强对司法人员的教育，提高他们的素质外，有必要做出鼓励被害妓女主动寻求司法机关救济的特殊规定。如对于受到犯罪侵害而报案的妓女，司法机关不得同时对其**违法行为进行处罚。4．妓女的受害经历，在决定处罚时应予酌情考虑。自愿**妓女与被迫**妓女，与因为受害而堕落的妓女，是有区别的。她们在主观恶性，再犯可能，社会危害性等方面都有很大区别。但是目前司法机关在对她们进行处理时，很少考虑或并不考虑这些差异。从对妓女的合法权益保护角度说，考虑这些差异有利于对妓女的挽救，同时也表明了国家对受害妓女特别关注的价值取向。5．加强对妓女群体性病的防治。妓女是性病的高危感染和传播群体，妓女群体中感染艾滋病、淋病、梅毒等性病的比例非常高。调查表明，暗娼中有50%以上为艾滋病带菌者，且绝大多数没有使用避孕套的习惯。[13] 司法机关对妓女的打击立场所带来的负面影响是：妓女只能在“地下活动”，且往往不能在一个稳定的处所中活动，而经常出于“游击”状态之中，这使得对于妓女性病的检疫和防治工作无法开展，除了少数被司法机关捕获的带有性病的妓女能在司法部门得到救治之外，绝大多数患有性病和艾滋病带菌妓女处于完全失控状态。加强对妓女群体性病的防治工作，并非仅仅是基于对妓女人道保护角度的考虑，也是保护整个社会公众健康的需要。既要保持对**的打 击态势，又要人道保护妓女的生命健康，的确是一个难题。应该纠正一种偏见：如果对小姐进行管理就等于承认**的合法性。在生命与道德面前，孰轻孰重一目了然。“两害相权取其轻”，可以考虑免费向妓女发放避孕工具的做法，如果这一点难以做到的话，至少也应该在“扫黄”行动中淡化避孕工具的证据作用，以让妓女放心的使用避孕工具。司法机关对于发现的患有性病的妓女都应依法强制治疗。6．注重对妓女的行为矫正，而非惩罚。各国对妓女的处罚有逐渐减轻的趋势，主要表现在两方面：一是进行非犯罪化，把**这种行为从刑法调控的范围内剔除出去；
二是即使在现有刑法中保留**罪名的，其刑罚幅度也越来越轻。因为妓女也是受害者，各国禁娼实践也证明惩罚对于遏制**犯罪来说几乎无济于事。为了挽救妓女，让她们脱离皮肉生涯的苦海，各国大都以教养的方式对妓女进行行为矫正，教会她们一技之长，以便她们能通过合法、正当的方式谋生。我国针对妓女的法律措施主要有罚款、拘留、收容教养、劳动教养等几种方式。应该说在立法上也注重对妓女的行为矫治，但是实践中对妓女教养的处罚色彩依然非常浓厚，这是教养后妓女重犯率非常高的重要原因。据粗略统计，从妇教所解教出来的妓女不低于20%重抄旧业。[14] 国家对妓女所发动的处置措施，应该以矫正妓女的行为为中心，教会她们一技之长，防止她们再从事**的营生。7．加强妓女自我保护意识的培养。缺乏自我保护意识是妓女群体容易遭受犯罪侵害的重要因素。从某种程度上说，能够真正有效避免犯罪侵害的只有被害人自身。许多妓女对于嫖客缺乏必要的防备心理，她们怕得罪嫖客，影响“生意”，往往对嫖客曲意迎合，这一点容易为犯罪分子所利用。许多妓女就是因此陷入犯罪分子的圈套之中。妓女对艾滋病等性病的自我保护意识之弱令人惊讶。据中国医科院流行病研究室研究人员对广西、山东、海南等省区调查发现（资料统计截止到1997年底），750名路边店服务员中有42-64%自报有“商业性”性服务行为，其中只有1.6-7%的人表示每次使用避孕套。在海南某县路边店的221名服务员中，竟由34%的人从来没有听说过艾滋病，35%从来没听说过性病。这些**女的性病感染率均明显高于一般人群。[15] 前文也提到过50%的暗娼没有使用避孕套的习惯。教育妓女加强自我保护意识，学会必要的自我保护技能和常识，是非常必要的。司法机关、传媒以及一些社会公益性机构对妓女不应只是一味的责难和非议，而应该在这方面有所作为。[本文原载《中华女子学院学报》2009年第1期]参 考 文 献 房思玉. 中国遏制“红灯区”[M]. 济南：山东友谊出版社, 2000. 15. 欧阳涛. 当代中外性犯罪研究[M]. 北京：社会科学文献出版社, 1993. 299. 彦欣. **嫖娼与社会控制[M]. 北京：朝华出版社, 1992. 21, 168 . 萨达姆长子命令特种部队将百名妓女当街砍头示众[N]. 扬子晚报, 2001-2-9. [13] 皮艺军、马皑.**活动的共生模式[A]. 陈兴良. 刑事法评论2000,（7）[C]. 北京：中国政法大学出版社，2000.636, 648. 打拐情长路更长[J]. 人民公安, 2000, (9). 周钢:下岗职工违法犯罪的特征及预防对策[J]. 广西公安管理干部学院学报, 2000, (1). 任平安、赵艳屏. 妇女心理学[M]. 沈阳: 辽宁大学出版社,1986.171. 蔡本红. 可否给予色情业合法地位？[J/OL]. 三九健康网http// www.999.com.[12] [美]汤姆?L?彼彻姆著,雷克勤等译.哲学的伦理学[M].北京：中国社会科学出版社，1988. 430.[14] 陈京秋. 青年女性 **行为的心理和防范[J]. 青少年犯罪问题. 1997, (1).[15] 爱滋病盯紧性乱人群[J]. 性教育与生殖健康, 1999,(1).
司法保护论文范文第4篇
【论文摘要】 法律通过对多元利益主体进行法律规制实现利益均衡，进而促进社会生活的有序运转。基于利益均衡的思想，各国公司法不仅关注公司与股东、股东和董事、公司与雇员、公司和社会公众之间的权利义务关系，而且还强烈关注对公司债权人合法权益的保护。我国目前正在酝酿修改公司法，在修改过程中立法机关对完善公司治理结构、保护中小股东利益等问题给予了很大的关注。然而十分遗憾的是立法机关对公司债权人保护问题却没有给予足够的重视，理论界也缺乏系统的研究。基于此本文在对外国和中国相关立法进行分析的基础上，就完善我国公司法债权人保护制度进行了探讨，并就现行公司法律制度下银行债权保护工作提出了建议。
公司客户是商业银行信贷业务最主要的客户，而信贷业务是我国现阶段商业银行的主业。因此公司法律制度的完善和有效运行，对银行银行债权保护、信贷资产安全乃至中国整个金融安全都有不可或缺的意义。然而由于中国现行公司法律中制度设计存在的缺陷、粗疏和空白，使得银行在现存公司法律架构下，维护银行债权十分被动、无奈和尴尬，屡禁不止甚至可以说在某些地区还在愈演愈烈的企业逃废银行债权行为即是上述问题的一种典型反映。因此检讨我国现行公司公司法律制度，借鉴引进国外先进的公司立法，完善我国公司法债权人保护制度对于促进银行债权保护工作，保障银行信贷资产安全乃至中国整个金融安全，无疑具有十分重要的现实意义。
一 国外公司法债权人保护制度之考察 公司以营利为本，以股东利益为重，与债权人的利益保护存在很大冲突。首先，公司以营利为本，以股东利益为重，决定了出资者的优势地位，决定了公司机关进行经营决策时是以实现公司利润最大化作为公司的经营目标，也决定了法院在衡量董事和经营者是否违反其对公司所负的义务时，也是以股东利益是否得到最大限度的保护为前提的，至于股东以外的债权人利益往往没有被公司法视为公司存在的目标。其次，公司以营利为本，以股东利益为重的观念决定了公司法的一系列制度安排倾向于保护股东利益，而不利于公司债权人利益的保护。公司法确认了公司财产的独立性，用资本三原则确保公司资本的稳定，确认了股东的一系列权利和利益，以股东的有限责任隔离了债权人对股东债务的直接追索。在公司组织机关方面，设计了体现股东中心主义、至少享有结构性决策权的股东大会、就日常经营事务享有临时处置权的董事会、就公司的经营管理予以监督的机制，以确保公司实现营利，以保护股东利益。最后，股份公司尤其是上市公司履行的信息公开披露义务，虽然对保护公司债权人有一定的好处，但其设计该义务的初衷往往出于保护现行的股东、潜在的股东和债券持有人的利益，而非出于保护公司债权人利益，而且这种信息公开披露的内容主要局限于公司的财务状况。
此外，有限责任制度是公司法的基石，而有限责任制度对公司债权人利益保护存在先天不足。有限责任制度是商品经济发展的必然产物，且随着资本主义市场经济的发展而逐步发展和完善，到本世纪初，已成为现代社会最为普遍和典型的企业责任制度。有限责任制度的确立，被誉为是一次影响不亚于一场重大工业革命的公司组织形式的创新。有限责任制度克服了无限责任对企业发展的束缚，将股东个人财产与其投资而形成的公司财产分开，减少和转移了投资风险，为更多的人创造了参与投资的制度环境和安全保障，从而刺激了广大投资者的投资行为。然而，公司的有限责任制度并非完美无缺，对公司债权人利益缺乏有效保护就是其弊端之一。公司债权人与公司股东是两种性质不同、权利义务有别、法律地位迥异的利益主体。在公司组织与经营管理中，公司股东相对于公司债权人来说，总是居于有利的地位。股东有权经营管理公司或监督公司运行而公司债权人无权介入，公司股东就有可能滥用公司人格，利用公司从事不正当的活动，从而损害债权人的利益；
而当其管理不善致使公司亏损不能履行债务时，股东仅以其出资额为限承担公司债务责任，公司资产不足以偿付的部分债权额的损失则由对公司经营管理不善完全无辜的债权人承担。而有权控制管理、可以避免亏损发生的股东却不用承担这种风险，这与股东享有的权利不对等，因而显失公平，与社会公平正义观念不符。
法律是协调利益关系的平衡器。公司制度发展的历史过程中贯穿了多元利益的冲突 与利益规制的均衡这样一个反复互动的过程，公司债权人保护制度的完善正是公司法利益均衡理念的一个实证，公司股东利益与公司债权人利益的协调也遵循均衡——不均衡——均衡的发展轨迹，对股东、债权人等多元利益主体的保护方法和体系不断完善，进而实现各相关利益主体之间利益的合理均衡。基于公司法的利益平衡的思想，现代各国公司法不仅关注公司与股东、股东和董事之间的权利义务关系，而且还关注公司雇员、公司债权人和社会公众的利益，在对公司股东的利益提供法律保护的同时，现代各国公司法亦对公司债权人的法律地位表示强烈的关注。
公司债权人的保护始于公司设立之际，贯穿于公司营运之中，终于公司清算结束之时。
公司设立阶段的债权人保护是公司法保护债权人利益的首道屏障，即在公司设立条件和程序上充分考虑可能出现的危及债权人利益的各种情形，并设计出相应的保障措施。从具体立法制度看，设立阶段的债权人保护主要通过公司注册资本额、股份认缴制度、股东出资方式与比例、发起人的责任等途径而实现。
公司营运阶段的债权人保护主要体现在公司法中的资本维持制度、资本不变制度、股份转让限制制度、董事责任制度、公司越权行为的处理原则、公司信息公开披露制度以及债权人对公司经营的制约机制如债权人会议制度、公司重整制度、债务和解制度等具体制度中。
公司清算结束阶段的债权人保护是公司法中保护制度的最后一道屏障，它主要体现在公司因合并、分立、破产、解散等各种原因引起公司终止而导致清算程序时债权人享有的一系列特别权上，如公司合并或分立时债权人的责任制度、公司破产时债权人有优先于股东获得清偿的权利、适用公司清算规则、抑制公司在即将解散或破产前非法处分公司财产的行为制度、对公司清算中的欺诈性交易追究责任制度等。
二 我国现行公司法律制度对银行债权保护的缺陷 对公司债权人的保护，我国现行《公司法》在民法债权原理的指导下，结合公司制度特点，已设立了若干制度，如：公司财产合理处分制度、公司重大事项公开制度等。上述制度在保护银行债权方面发挥了一定的作用，但就整体而言我国公司法对债权人的保护方面仍存在较多问题，主要表现在以下方面：
1、股东有限责任制度的异化、绝对化为企业的 逃废债行为提供了安全庇护。
有限责任是企业对外承担责任的一般原则，成为世界各国公司法的共同规则。但由于我国公司法律制度中欠缺对公司股东有限责任的规制以及当代中国社会信用基础和信用理念的薄弱，使得公司有限责任制度成为公司股东逃避法律监督的工具，甚至异化为一种法律难以追究股东责任的障碍，成为公司企业逃废银行债务、获取法外利益的工具。
受立法缺陷的影响，在目前的司法实践中，更是存在着将有限责任绝对化的倾向，即认为不管在何种情况下，股东的责任仅限于其出资额，而不管股东的欺诈行为给债权人造成了多大的损害。甚至在有确凿的证据证明某个公司的股东利用另一个公司的名义隐匿资产、逃避债务的情况下，某些司法审判人员也不敢动用另一个公司的资产清偿原公司所欠的债务，给债权人的利益造成了重大损害，也助长了债务人的逃废银行债权的气焰，损害了社会正常的经济秩序。
2、关联交易规制的空白给银行的债权保护带来了被动和无奈 。
近年来，随着我国大型企业集团的相继组建和国外跨国公司的大量涌人，关联公司带来的“公司问题”已日益突出。目前我国公司法等法律领域均没有对关联交易专门的、系统的规定，在从属公司债权人的利益保护、从属公司及其少数股东权益的保护、关联交易及董事抵利益交易的规制等方面均是空白。在此情况下，我国目前的法人制度实际上是严格的股东有限责任，缺乏相应的制衡机制以规范控制企业利用关联交易损害债权人利益的行为，从而使商业银行在面对关联企业客户通过关联交易侵害银行债权时，难以找到真正合法有效的手段来维护 自己的合法债权。实践中关联企业逃避银行债权的种种表现，恰恰就是利用了现行公司法律制度的弱点。如某市一大型企业集团下属十几家子公司，通过关联交易，企业的利润常常被转移到一家职工持股的、注册资本仅为100万元的一家子公司中，然后年年进行利润分配，债权银行对此束手无策，数千万贷款均成为不良贷款。
3、公司合并制度中片面追求公司合并的效率，对债权人的利益保护不足。
我国现阶段，在公司合并的实践中银行债权保护方面存在许多问题，债权人利益得不到适当保护，侵犯债权人利益的现象时有发生，尤其是在不少地方政府为了追求政绩对一些公司强制性进行合并、组建大型企业集团时侵犯债权银行利益的现象更为突出。造成我国公司合并中债权人保护方面存在问题的原因是多方面的，但主要的还是立法方面的原因，即公司法律制度对公司合并中的债权人保护程序中存在的缺陷与不足。
4、未明确规定公司董事对公司债权人的责任，使公司债权人在受到损害时缺乏保护自己利益的手段。
董事在执行职务时是否就其过错行为对公司债权人负责，公司法没有规定。公司董事与公司债权人的关系可从两方面来分析：一方面，董事在对外代表公司进行活动时，是否就其侵权行为直接对债权人承担责任。我国公司法没有规定，但依据民法通则的有关规定，可知公司董事的侵权行为就是公司的侵权行为，应由公司对债权人承担责任，而董事免责。另一方面，董事在执行公司职务时，是否就其致公司的损害而对公司债权人承担赔偿责任，我国公司法也没有规定。因此，董事损害公司资财的行为，公司债权人是无能为力，不能加以干预的，这势必会侵害公司债权人的利益，因为它们削弱、动摇了债权实现的基础。
5、债权人自治制度的缺陷及其对债权人的软约束，加大了债权保护和债权实现的成本。
我国立法确立了破产债权人自治制度，但立法存在较多缺陷，我国公司法未规定公司重整制度，不利于在公司财产状况恶化时，促进公司通过重整重新获得再生，进而避免因公司破产而使债权人遭受更大的损失。同时我国没有协调公司债权人的法律机制，以致使得公司财务状况一旦出现恶化时，各债权人纷纷从自身本位利益出发，采取不同的债权保护措施，对公司的资产采取法律强制措施，甚至对对公司进行法律制裁，加大了债权保护和债权实现的成本，同时使得个别有可能化解暂时财务危机重新获得发展的公司丧失时机，走向破产或清算，扩大了公司全体债权人的整体利益的损失范围。
6．对公司清算制度的规定不完备，使公司债权人在公司需要清算时无法保全债权。
虽然公司法规定了不同公司的不同清算主体，但对清算主体在未按有关规定履行清算义务对公司进行清算时应付何种责任，并未明确规定，以致现在公司被关闭或解散时，其法定清算人置之不理或相互推委，法院在处理时，也最多只是要求清算人对关闭、解散公司进行清算而已，使得银行在进行债权保全时追索无门，进行呆坏帐核销时又因债务公司并未消亡而存在政策障碍，左右为难。此外，清算组在清理公司债权、债务关系时，如果发现公司在设立以后有从事欺诈债权人的行为，而公司债权人或清算人可否对此采取某种措施，我国公司法没有规定。
7、对于不同行业的有限责任公司规定不同的最注册资本额，使作为平等市场主体的公司债权人的利益不能得到平等有效的保障。
我国公司法第23条根据不同的公司类别规定不同的注册资本最低限额。当然这种分类的立法本意在于强调不同经营性质的公司对最低资本额要求的差别性，体现区别对待，但其弊端也是明显的，首先在于这种分类本身并无多大的科学性和合理性，其次更在于随着市场经济的发展，企业越来越适应市场的需求而从事多种经营，很难再把生产与销售、批发与零售等截然分开，最后在于作为平等市场主体的公司债权人的利益.由于受行业注册资本额差别性的影响而无法得到平等有效的保障，从而减少了某些行业经营的风险，这势必造成行业差别的扩大，不利于经济的发展。
8、公司越权行为绝对无效的原则，使公司债权人的利益不能得到有效的维护。
我国公司法第11条规定：公司的经营范围 由公司章程规定，并依法登记。公司应当在登记的经营范围内从事经营活动，而对公司债权人从事其登记的经营范围以外的经营活动的处理原则未作明确规定，但依照民法通则的有关规定，可知这种行为是越权无效行为。根据这一原则，势必给公司债权人带来以下后果，其一是，公司如果超越其经营范围与公司债权人从事交易活动，其行为对交易双方均无约束力，任何一方都没有向对方承担履行越权契约责任的义务。因而即便公司明知自己越权而仍然与债权人缔结合同、从事交易，它也有权拒绝履行自己的义务，如果它已根据越权契约履行了自己的义务，而该义务的履行没有给公司带来预期利益，公司还可以提起越权无效之诉，从而使公司债权人的合理期待权因公司拒绝履行越权契约而落空；
其二是，如果公司债权人没有查阅公司章程或虽然查阅公司章 程但未知公司越权，公司还可以以公司债权人有过错为由而提起损害赔偿之诉，从而使公司债权人的交易安全权因公司越权无效抗辩权的行使而被剥夺，因此严重地影响了公司债权人的利益。
三 完善我国公司债权人保护立法，保护银行债权的建议 由于我国公司法存在着上述不利于银行债权保护的诸多缺陷，在实践中损害银行债权人利益的行为屡屡发生，严重地损害了公司债权人的合法权益，影响了信贷资产安全。因此，积极地借鉴国外公司法的成功经验，完善我国公司债权人保护制度，已是当务之急。
1、建立公司法人格否认制度。
公司法人格否认(disregard of corporate personality)是指法律原则上承认控制公司与从属公司各为不同的法律主体，各自仅以自身财产对其法律行为和债务承担责任，控制公司对从属公司债务不承担出资之外的额外责任；
但当控制公司无度操纵从属公司，从而使从属公司实际上丧失独立法人资格时，法律可以揭开控制公司与从属公司之间“面纱”，把控制公司与从属公司视为同一法律主体，从而责令控制公司对从属公司的债务承担责任。
我国应正视现实和立法中的问题，通过修改公司法的途径确立和完善法人格否认制度。不过，建立法人格否认制度，并不是无条件地否定从属公司的主体资格和抛弃股东有限责任，而是在维持股东有限责任和规制股东有限责任的滥用之间寻求一种平衡
司法保护论文范文第5篇
第二，弱势群体权利的规范化和国际化。弱势群体利益的受重视与人们对人自身的尊严的认识和高度重视有关，特别是在两次世界大战中人们对战争对整个人类生命的践踏促使人类对弱者权利保护更加重视。二战以后整个世界人权立法的关注点和重心之一就在于对弱势者的关注和保护，弱势群体的权利出现了规范化和国际化的趋势。规范化的形式多种多样，如宪法规定、宪法性法律规定、区域性人权公约规定、国际公约规定和宪法判例等构成。
多数国家在宪法和宪法性法律中直接或者间接地规定了保护弱势群体的合法权利。
国际上也不例外。如《世界人权宣言》第25条规定：（一）人人有权……在遭到失业、疾病、残废、守寡、衰老或在其他不能控制的情况下丧失谋生能力时，有权享受保障。（二）母亲和儿童有权享受特别照顾和协助。《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定对18岁以下的人所犯的罪，不得判处死刑；
对孕妇不得执行死刑。《经济、社会和文化国际权利公约》第10条特定规定了对未独立的儿童应当给以尽可能广泛的保护和协助；
对母亲，在产前和产后的合理期间，应给以特别保护；
应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施。等。
除此之外，还制定了一些专门的单行性人权公约。1975年联大通过了《残废者权利宣言》，1980年通过了《消除对妇女一切形式的歧视的公约》，1989年通过了《儿童权利宣言》，1992年联大通过了《在民族或族裔、宗教和语言上属于少数群体的人的权利宣言》。不少地方还制定了区域性的人权公约。如《欧洲社会宪章》、《非洲人权和民族权宪章》等。
这些规范为弱势群体的宪法司法保护提供了规范性依据。越来越多的规范虽然在内容上还存在差异，但其趋同性在增多。这表明，弱势群体的宪法司法保护走向世界化全球化是不可抗拒的必然潮流。
第三，对弱势群体宪法司法保护的倾斜性特点 弱势群体由于处于不利地位，需要宪法司法保护采取倾斜性保护。这种情况的出现并非偶然，其必然的机理在于：其一，从古代奴隶社会到资本主义初期经历了由身份到契约的发展。古代往往是赤裸裸的不平等，弱势群体得不到平等的保护往往被视为自然或者上帝安排好的。近代资本主义建立的平等自由，使人人在形式上的法律上的平等的观念深入人心，在制度上也有了相应的保证，如私有财产神圣不可侵犯等。这种形式上的平等既有重大的进步，同时也有其局限性。片面强调形式上的平等，使强势者与弱势者的不平等的起点被忽视，结果常常导致诸多实质的不平等，弱势者的实质性权利受到侵害。所以这种不合理的现状必须改变。这种形式主义的平等观带来的掩盖弱势与强势者的状况受到了批评。西方新自由主义代表就提出了纠正的措施。新的主张和措施是在承认差别的前提下，承认由"身份"差异带来的不平等的情况下，要求采取特殊的措施对弱势者给予特别的保护。英国学者彼得·斯坦等认为，一视同仁原则必须有一些例外，考虑到个人特性（需要、才能、性格等）的差异，可以区别对待。[38]相对于梅因"从身份到契约"的公式，在今后似乎被反过来说成是"从契约到身份".就是说，当今应当考虑：基于一些特殊的原因造成的事实上的不平等的"身份"而给予弱势群体特殊的保护。宪法对弱势群体的倾斜性保护实际上也是实质正义和平等理念的要求。对弱势群体的倾斜性保护正是纠正近代片面强调形式平等原则的结果。其二，它是人权发展的必然结果。传统的人权属于消极型权利，强调政府少干预。二战以后，积极权利开始登场并越来越重要，其表现为社会权利在宪法中越来越广泛地得到确认，在社会生活中其地位也愈加重要。社会权利的受到重视特别是纳入宪法司法保护轨道为弱势群体权利增添了新的内容，提供了更可靠的保证。
倾斜性的表现。其一，立法上的倾斜，包括立宪、修宪和制定宪法性法律等加以保护。一些国家将保护弱者权利纳入宪法条文中，如印度宪法第14条：法律面前人人平等，包括平等的法律保护；
第15条：国家禁止依据宗教、种族、种姓、性别和出身地而歧视任何公民；
第16条：在公共就业方面机会平等；
第17条：禁止不可接触制度及其实践。第46条：国家将特别照顾贫弱人民，特别是表列种姓和表列部落2的教育和经济利益，保护他们免受社会歧视和一切形式的剥削。提高表列种姓和表列部落的社会经济权益；
第330条：在人民院中为表列种姓和表列部落保留席位；
第332条：在各邦的立法会议中为表列种姓和表列部落保留席位；
第335条：照顾表列种姓和表列部落的求职工作。这样，《印度宪法》中不仅有了" 平等"的总原则，而且有了为实现所有公民的真正的平等而制定的政策原则和帮助"落后阶级"上进的具体条文。《印度宪法》的制定者们相信，通过全社会的努力，印度在三四十年后将在平等方面取得成功，"落后阶级"将不复存在，印度将成为一个真正平等的社会。也有的国家在宪法性法律中作出规定，如美国制定了《1964年民权法》及修正案，澳大利亚制定了1975年反种族歧视法，日本制定了1985年的《平等雇佣机会法》。
其二，司法上的倾斜。司法上的倾斜与司法机关正在承担越来越重要的政策性功能分不开，也与行政权的扩张和立法权的衰落等情况相适应。与行政国出现相适应，宪法司法对弱势群体的保护不再象过去那样片面强调形式上的中立性和平等性，而是往往在识别出弱势群体的基础上，根据宪法的精神作出倾斜性的保护。这是追求实质正义与平等的结果。
第四，用宪法司法手段处理弱势群体的权利，其后果往往影响大，既可能是消极性影响，也可能是积极性影响。宪法性判决的保护由于是具有最后效力的判决，所以其影响很大，不仅对司法系统，甚至对立法、行政都起着导向、审查和确认的作用。如前述澳大利亚"玛伯"案件的判决影响相当深远。
总之，宪法司法保护呈现积极司法能动的功能特点：明确承认不平等性的存在，进而给予倾斜性的补偿；
保护弱势群体不仅是直接针对国家机关的立法行为，而且针对行政和司法行为；
不仅指向国家机关的公权力行为，还包括针对社会其他主体的非国家机关的行为；
宪法司法保护的权利越来越广泛，不仅包括传统的人权如人身权和政治权利，还包括了现代当今社会的社会和经济权利；
纳入宪法司法保护的弱势群体的权利最为突出的是涉及种族歧视、妇女权益、儿童等在受教育、职业、获得补偿等方面；
宪法司法保护的立法功能突出，通过宪法司法判决，在一定程度上进行创新性立法（宪）以便对弱者进行倾斜保护从而实现对失衡的社会关系的必要矫正，以此来缓和这种实质上的不平等。
四、宪法司法保护弱势群体的成因 第一，对弱势群体进行宪法司法保护是由问题本身具有明显的政治性决定的 保护弱势者是个系统工程，带有很强的政治性和政策性。一般的法律诉讼能够解决一般的弱势者的权利救济，但往往不能从根本上解决歧视弱势者的深层矛盾和症结。而现代法治国家的宪法司法适用机关（特别是最高宪法司法适用机关）在政策性方面承担一部分责任，[39]在一定程度上能解决深层次的根子问题。弱势群体权利的保护本身具有很强的政治性，表现在以下几个方面。其一，关涉到一个国家和社会制度是否正义。正义是现代法治的重要价值，正义的一个重要内容是如何处理好弱势群体的权利保护。在任何特定的社会里，其社会资源是有限的，如果社会强势群体占有份额多，社会弱势群体占有份额相对少，这是客观存在的不平等。在维护法律普遍性的前提下，适当考虑对社会弱势群体的保护是法治社会的特征。对经济和社会活动中的弱者，如果法律不加以适当保护，一个社会就失去了起码的正义基础，难以长久安定地发展下去。因而，对社会弱势群体的保护应成为国家和社会义不容辞的责任。在罗尔斯看来，正义有两个原则，其中第二个原则就是对社会的和经济的不平等的安排。他认为，要做到正义，必须使它们（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；
（2）依系于地位和职务向所有人开放。这个原则适用于指定与建立社会及经济不平等的方面。它表明财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时使权力地位和领导性职务向所有人开放。[40]可见，罗尔斯对在社会和经济上处于不利地位的弱势者开出的处方是采用特殊性的积极差别待遇，即保证弱势者能够获益并且保证权力和公职的开放。宪法作为人权的宣言书和保证书，是正义的集中反映，通过宪法司法手段才能有力地保护弱势群体，从而实现国家和社会制度的正义。宪法司法本身具有的强烈的政治性能够胜任这一重任。其二，涉及到平等与差异、自由与平等、形式平等和知识平等的关系。对弱势群体的特殊倾斜性保护具有困难性，其要处理好形式平等与实质平等、平等与差异、自由与平等、反歧视与反向歧视的关系问题。这些关系是一般的司法难以解决的，宪法司法要从宪法层次、政治高度、全面综合地考虑各个方面的情况、权衡各种主体利益关系等，在其基础上方能作出妥适的决定。其三，涉及到国家的消极功能和积极功能的配置和选择等。对弱势群体进行宪法司法保护顺应了行政化国家的要求。在19世纪，当时占主导地位的哲学和法律思想都认为国家应当是消极的不作为者。然而，"20世纪的国家日 益成为社会化的国家。国家的哲学基础不再是消极性占主导地位，而呈现出基本上是积极干预的特征，国家对经济的干预、对财产的管理、对企业的监控日益频繁。因此，可以见到，国家越来越需要赋予大量机构以经济和社会功能，从而实现国家干预，最终完成本世纪的中心特征——社会变革。"[41]但是积极主动的功能发挥过度或者作出错误决定，带来的不是福音，可能是灾难。所以，对宪政措施的设置必须兼顾二者关系，"谈到设计出能够明智地解决问题的政治制度时，宪政体制必须不止是限制权力的政体，它还必须能有效地利用这些权力，制定政策，提高公民的福利。"[42]弱势群体的权利保护既要国家积极主动的作为，又要防止国家权力的滥用，宪法司法审查制度正是顺应了这个潮流，它使对弱势群体的权利保护有望能将发挥权力的长处和纠正控制权力的缺点有机地结合起来。
