自洗钱犯罪的证据标准问题初探

陈晨

摘 要：司法机关认定自洗钱犯罪，应坚持主观要素与客观要素相统一的刑事责任评价原则，完整把握刑法规定的犯罪构成要件，收集和审查证据。“掩饰、隐瞒”不是犯罪目的，而是对洗钱行为人主观故意内容和客观行为特征的规定，司法机关应从主客观两方面收集证据，对行为人提出的辩解进行实质性审查并根据证据予以证伪。当行为人确实没有“掩饰、隐瞒”的主观故意，或者存在其行为不符合罪质构造要求、对其认定自洗钱违背“禁止重复评价”原则等情况时，应排除洗钱罪的适用，做到不枉不纵。

关键词：自洗钱 犯罪目的 主观故意 客观行为 辩解 证据

党的二十大对新时代新征程加强检察机关法律监督工作、依法严惩群众反映强烈的各类违法犯罪活动、建设更高水平的平安中国等提出了新的任务要求。金融安全关系国家安全。近年来，检察机关把反洗钱工作作为服务保障金融安全的重要内容，不断加大对洗钱犯罪特别是自洗钱犯罪惩治力度，2022年11月最高检发布的检察机关惩治洗钱犯罪典型案例中包括一件自洗钱案件——“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”，这是最高检颁布的首例自洗钱典型案例，对统一自洗钱犯罪的法律适用和证据标准具有十分重要的指导性意义。本文结合该案例，对当前司法实践中自洗钱犯罪司法认定和证据标准等争议问题予以探讨，以供参考。

一、自洗钱犯罪认定的主客观相统一原则

在《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》）之前，理论和学术界对于自洗钱入罪争议颇多，《刑法修正案（十一）》将自洗钱纳入洗钱罪的规制范围，即在立法层面初步认可了洗钱罪超出上游犯罪的危害本质及其独立的处罚意義［1］，此外，自洗钱与上游犯罪不是牵连关系，也不存在想象竞合关系，应避免单纯从上游犯罪保护法益来理解洗钱犯罪保护的法益。当然，司法实践也不能走向另一个极端，即将所有事后处置犯罪所得及其收益的行为均评价为自洗钱犯罪，而应完整把握刑法规定的犯罪构成要件，准确认定洗钱罪。

从刑事评价的角度，之所以将洗钱犯罪与上游犯罪独立评价，是因为其具有独立的犯罪构成要件和保护的法益，因此司法机关要秉持主观要素与客观要素相统一的刑事责任评价原则。从证据收集和审查的角度看，司法机关需要审查用以证明行为人具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质（以下简称“掩隐”）的主观故意和实施了掩隐的客观行为的证据是否均确实充分，并对行为人提出的辩解进行实质性审查，方能准确认定或排除自洗钱犯罪的适用。

二、自洗钱犯罪的主观要素及其证明

（一）“掩隐”的性质

在自洗钱犯罪中，对主观明知的证明难题很少存在，主观要素的争议点在于对刑法第191条所规定的“掩隐”的罪状表述的理解和证明。

对此论者观点不同，一种代表观点认为“掩隐”系犯罪目的，洗钱罪是非典型法定目的犯［2］；
而另一种代表观点则认为，“掩隐”实际上是对刑法所列举的五种具体方式所加的限制，不同于刑法理论上的目的犯。［3］“掩隐”是否理解为犯罪目的，直接关乎洗钱罪的刑事立法是否属于目的犯的模式，应从法理解释、刑事政策把握等方面予以审慎论证。

刑法理论中的目的犯是指以超过的主观要素为罪责要素的犯罪。目的犯之目的属于犯罪的主观要素，从犯罪构成理论分析，目的犯之目的是故意之外的主观要素（以下简称“目的Ⅱ），它与故意之内的目的（以下简称目的Ⅰ）是有所不同的，目的Ⅰ是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到危害社会结果的心理态度，是主观预期的犯罪结果，而目的Ⅱ与本罪的犯罪结果并无必然联系，是可以独立于犯罪故意中的目的的另一种主观心理要素。如刑法第152条所规定的走私淫秽物品罪，目的Ⅰ是淫秽物品得以非法入境，目的Ⅱ是牟利或者传播。从客观行为来看，目的犯的目的Ⅰ由于包含在故意之内，因而与该罪构成要件的客观行为（以下简称“行为Ⅰ”）是存在对应关系的；
而目的Ⅱ与客观行为则不存在对应关系，尚需进一步实施一定的行为（以下简称“行为Ⅱ”）方能实现目的Ⅱ。如在走私淫秽物品罪中，将淫秽物品走私入境是行为Ⅰ，而将淫秽物品销售牟利或传播是行为Ⅱ，但是行为Ⅱ并不是本罪的构成要件，即行为人只要有牟利或传播的意图即可，并非一定要将这一意图付诸实施。因此从这个意义上说，目的犯之目的是一种超过的主观要件。［4］

反观洗钱罪，洗钱罪构成要件的客观行为无论如何“更新换代”，其核心都是行为人对上游犯罪所得及其收益的来源和性质的“掩饰和隐瞒”，使得“脏钱”披上合法化的外衣，而行为人主观上也要认识到自己所处理的是源于上游犯罪的“脏钱”并决意要实施“掩隐”行为，除此以外，我们无法剥离出独立存在的目的Ⅱ和行为Ⅱ。申言之，“掩隐”既是行为人犯罪故意的构成要素（目的Ⅰ），也是行为人构成要件客观行为的本质特征（行为Ⅰ），再将这一内容当作主观的超过要件——目的犯的目的就不甚妥当了。此外，目的犯的目的因是行为人的一种主观心理内容，是长期困扰司法机关的证明难题，在洗钱罪本不属于法定目的犯的情况下，更无须将其解释限缩为目的犯的范畴，否则会不当增加司法机关的取证负担、无异于自缚手脚。

值得高度关注的是，最高检在发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”的典型意义中强调， “为掩饰、隐瞒上游犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”和“有下列行为之一”都是构成洗钱罪的必要条件，主观上具有掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益来源和性质的故意，客观上实施了掩隐行为，同时符合主客观两方面条件的，应当承担刑事责任，并与上游犯罪数罪并罚。该案例从最高司法机关的角度，肯定了“掩隐”是洗钱罪主观故意的内容和客观行为的特征，当主观罪过和客观行为均满足刑法规定的犯罪构成条件，司法机关应秉持主客观一致的原则准确认定洗钱罪。

（二）“掩隐”主观故意的证明

对“掩隐”术语理解的厘清，对于准确把握司法机关的证明内容和证明责任具有积极意义。对洗钱罪目的犯属性之否定，意味着司法机关只需证明本罪的客观行为与主观故意即可，无需额外地证明特定目的存在。

对洗钱行为人是否有“掩隐”的主观故意，司法机关多需要依据间接证据予以综合判断，在审查时应特别关注两个方面：（1）根据洗钱行为的特质进行类型化审查，不同类型的洗钱行为各具特征，因此对“掩隐”的证明要求存在一定差异。比如“跨境转移资产”的行为，因为不同司法管辖权对资金的查控范围和能力存在区别，如果行为人将违法犯罪资金进行跨境转移，基本可以推断其具有掩隐的主观意图，而提供资金帐户、转账、支付结算等行为，因其可能与一些日常生活中经常出现的处理资金行为发生重合或混同，行为人也可能提出其不具有掩隐主观故意的辩解，因此需要更加审慎，进一步收集证据。（2）关注行为人涉及洗钱行为的异常性，如果行为人具有明显超过日常需求的交易行为和交易数额，或者不计成本地进行交易行为等，一般可以认定其具有掩隐的主观故意。

以黄金等贵金属领域洗钱行为为例，如案件中涉嫌洗钱的行为人将上游犯罪所得用于购置黄金首饰，往往辩解其并非出于掩隐的主观故意，而是出于日常消费或者保值增值的需要，包括购买金饰自用、赠予亲友、迎新嫁娶等。对此，司法机关在认定其“掩隐”的主观故意时，需要重点收集和审查以下证据：一是购买行为和过程“异常性”的证据。由于贵金属交易场所和交易商的反洗钱义务规则已有明确法律规定，贵金属交易场所、交易商负有客户身份识别义务，与客户进行超过一定数量的交易数额时需向行政主管机关进行大额交易报告［5］。案件中，洗钱行为人在利用黄金等贵金属进行洗钱时，往往需要通过指使他人、使用他人身份证件和银行卡进行大额黄金的买卖，方能实现上游犯罪赃款的“清洗”和转移、转换，若案件中出现类似情况，包括行为人要求亲朋好友购买黄金、提供身份证件和银行卡，甚至在网上招募人员或买卖他人银行卡等行為，一般应认定其具有掩隐的主观故意。

二是关于购买数量和贵金属用途、去向的相关证据，从购置数量上，需要查明行为人购置的贵金属、首饰的具体数量和价值数额，是否超出一般家庭和个人的正常需求等；
从去向方面，查明行为人购置的贵金属、首饰等是自用、赠送亲友，还是转手出售转化为现金或其他资产形式。

三是关于转移、转换为现金或其他资产的方式的证据，如果行为人购买了贵金属后又将其变卖，转换为现金或其他资产，应查明持有的时间，是否通过正规的回收途径变现等事实，如果行为人购入大额贵金属后迅速将其变卖，或通过不正规的回收途径、甚至出现明显的折价销售，足见其变现的迫切需求，一般可以证明其具有掩隐的主观故意。

三、自洗钱犯罪的客观行为及其证明

（一）洗钱行为罪质构造和上下游犯罪的界分

1.洗钱行为的罪质构造

洗钱行为一般通过放置、培植和融合等三个步骤将“脏钱”转换为表面合法收入。洗钱犯罪所触犯的法益和严重的社会危险性，正是依托于其洗钱行为手段得以实现，而自洗钱得以独立构罪，也是因为其超越了简单地以持有、消费、消耗等方式享受上游犯罪“成果”的行为，而是以一定的掩隐手段，使得上游犯罪所得及其产生的收益与上游犯罪的关联性被模糊或割断，从而形成外观合法的行为。

对于接收犯罪所得及其产生的收益后的转账、支付结算、投资、购买房产等行为，一般可以认定为洗钱行为，而日常生活中消费、消耗型使用上游犯罪收益的，以不认定洗钱行为为宜，未改变财物形态的占有、保管、藏匿等行为，一般不认定为洗钱行为。［6］从证明角度看，应着眼于使得上游犯罪所得及其收益发生存在形态的变化，改变其性质和来源，从而为“脏钱”披上“合法”外衣的本质特征，这是认定所有洗钱犯罪手法的原则指引，亦是准确适用刑法罪名的要求。

2.划清上游犯罪和洗钱犯罪“分割线”

根据禁止重复评价的基本原则，在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价，当某一要素（包括行为、结果等）已经被一个犯罪构成所评价，不能再将该要素在另一个犯罪构成中重复评价。具体到自洗钱犯罪，最高检在发布的“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”中强调：“认定上游犯罪和自洗钱犯罪，都应当符合各自独立的犯罪构成，上游犯罪行为人完成上游犯罪并取得或控制犯罪所得后，进一步实施的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质的行为，属于自洗钱行为。”

因此，自洗钱犯罪的成立，需要收集证据能够证明存在上游犯罪和自洗钱犯罪两个独立的行为过程，从而足以认定各自独立的犯罪构成，且上游犯罪已经既遂，如果证据显示“清洗”资金的行为是发生在上游犯罪实施过程中，如上游犯罪实施过程中的接收、接受资金行为，属于上游犯罪的完成行为，是上游犯罪既遂的必要条件，不宜重复认定为洗钱行为，帮助接收、接受犯罪所得的人员可以成立上游犯罪的共犯，对于连续、持续进行的上游犯罪和洗钱犯罪，应当逐一分别评价，准确认定。

（二）洗钱行为手段和数额的证明

1.证明洗钱行为手段的证据

洗钱行为手段是认定洗钱犯罪的重要内容，在司法实践中需要收集和审查的洗钱手段行为有关的证据主要包括两类，一是证明洗钱对象——赃款赃物来源的证据，此部分证据应聚焦于资金、财产和财产性利益的统一性；
二是证明行为人实施具体转移、转换等“清洗”手法的证据。

首先，司法机关应调取和审查证明洗钱对象与上游犯罪所得及其产生收益联系的相关证据，以证明掩隐的对象即上游犯罪所得或者其产生的收益，重点是根据上游犯罪所得及其收益的形式，收集转移、转换全过程的相关证据。比如，上游犯罪所得是存款、现金的，调取涉案资金转账、取现、存款等相关证据，包括银行对账单、银行监控录像等视频资料，行为人办理相关业务的留存材料等；
上游犯罪所得是房产、贵金属、车辆等实物，或者转换为实物的，调取相关实物的购买合同、转让合同、注册登记证明、过户手续证明等证据。

其次，司法机关应调查和审查具体洗钱行为的证据。在此方面需要关注的是，近年来，信息网络技术被不法分子用来实施洗钱，虚拟币、游戏币等成为新型洗钱载体，洗钱活动更趋隐蔽。利用虚拟货币实施洗钱犯罪案件不断增加，在证明思路和方法上要重视收集证明从上游犯罪所得转换为虚拟货币的证据，包括比特币地址、密钥等，行为人与比特币持有者的联络信息和资金流向等，以及行为人将比特币兑换成法定货币或者使用比特币的证据等。

2.洗钱犯罪数额的相关证据

行为人洗钱的具体数额是反映行为人罪行轻重、社会危害性大小的一个重要要素，在认定时需特别关注两个问题：其一，在部分案件中，洗钱行为持续时间长、方法复杂多样，行为人采用多种手法对一笔赃款进行清洗的情况下，在证据收集时应严格区分涉案资金的进账与出账，对于同一笔资金，无论其后续是否多次转换，都只按进账的部分计算一次洗钱数额。其二，在行为人将刑法第191条洗钱罪所规定的七类上游犯罪违法所得与合法财产混同时，首先，要查清上游犯罪所得和合法财产的准确金额；
其次，考虑到此类行为本身就是比较典型的洗钱行为，当行为人转账、取现的数额不超过混入的犯罪数额的，都应当认定为洗钱数额。

（三）证据标准和对被告人辩解的审查

1. “清洗”行为的证据标准

实践中有观点认为，涉及洗钱行为要达到掩隐的效果往往需要通过多层次、多账户或者多类型的动态转移和混同，因此司法机关需要收集足够的证据，证明行为人的客观行为达到“由黑洗白”的效果，对司法机关侦查产生了实质影响，方能认定为洗钱行为。

对此，本文认为洗钱行为的本质在于使上游犯罪所得“表面合法化”，是否最终成功掩盖犯罪所得的非法性不是其构成要件，即认定洗钱违法犯罪行为时无需达到完全逃避监管和侦查的客观效果。虽然理论和实务界对洗钱的定义各有侧重，但通说认为，洗钱行为特征要素在于模糊或割裂违法所得与上游犯罪的关系，如国际货币基金组织（International Monetary Fund）的规定，“洗钱是转移、隐藏得自于或产生于犯罪活动的资产以模糊其犯罪关联的过程”［7］。因此，洗钱行为特征在于“利用资产、资金转换、转移过程中所造成的信息缺失、信息隐蔽、信息不完整、信息不真实、信息复杂”［8］，从而使司法机关无法追查资金的来龙去脉，是否成功掩盖其非法性并不影响洗钱罪的成立。从刑事认定角度，完整的洗钱过程包括从犯罪所得到合法财产“由黑到白”的系列过程，刑法列举的具体洗钱方式，都是洗钱过程中的典型行为，是完整洗钱过程中的部分具体行动，行为人只要实施了转移、转换、混同等使上游犯罪所得“无痕”的行为，即使未实现完全“洗白”，也应属于刑法规定的洗钱行为。［9］

2.如何构建证据体系和实质审查行为人辩解

以“冯某才等人贩卖毒品、洗钱案”为例，被告人冯某才通过贩卖毒品三次收取他人毒赃共计12350元，随后通过微信将大部分或者全部毒赃转给其姐姐冯某，三次转账金额共计8850元，检察机关认定冯某才构成贩卖毒品罪、洗钱罪。

冯某才提出向冯某转账是为了偿还借款而非洗錢行为的辩解，实际是对其转账行为性质的辩解，如果冯某才的转帐行为真系还款，根据前述对洗钱客观行为罪质构造的讨论，对还款倾向认定为对上游犯罪所得的消耗性个人使用，一般不能将其认定为洗钱。对此，检察机关立足于借款金额固定、借款理由明确、借款还款频次不会过高等正常借款、还款行为应具有的一般特征，重点收集和比对证据，包括冯某才接受毒赃和向冯某转账的时间、金额，冯某才和冯某对于所谓“借款”“还款”的金额、次数等供述和证言，以及冯某才和冯某之间资金往来的其他记录等，用上述证据来揭示冯某才所谓“还款”行为的三个明显异常，以破除其并非实施“清洗”资金行为的辩解。一是转账时间的明显异常。冯某才每次收到毒赃后均全部或大部转账，在作案时间段内呈现即收即转的特点。二是转账原因的明显异常。冯某才虽然辩称转账给姐姐冯某系还款，但两人对于借款金额、次数、已偿还金额以及未偿还金额等情况的陈述均含糊不清，且双方陈述的欠款数额差距较大。三是其他资金往来的明显异常。除已经查明的三次毒赃转账外，2021年1至4月间，冯某才还有11次收取他人转账资金后即全部或大部分转给冯某的行为，其中有4笔共计13480元来自确定的毒品购买者。

根据上述证据和归纳出的明显异常，司法机关认为冯某才关于归还借款的辩解不符合常理，且没有合理根据，因此排除了冯某才收取毒赃后将赃款转移至他人的资金帐户系正常还款、借款的行为辩解，而将其认定为掩饰、隐瞒上游贩卖毒品罪违法所得的行为，遂认定冯某才构成洗钱罪。