摘 要 预先防范措施是指为应对未来之不法侵害，而预先采用的防范措施。对于预先防范措施的性质即是否构成正当防卫，学界并未达成一致认识，争议的焦点在于预先防范措施能否满足正当防卫的时间条件。本文对国内外的相关学说进行系统梳理，并在此基础上对预先防范措施的性质进行了界定。
关键词 预先防范 不法侵害 正当防卫
作者简介：陈勇，华中科技大学法学院2009级经济法学硕士研究生；李毓静，华中科技大学法学院2009级法律硕士研究生。
中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592(2012)02-270-02
在现实生活中，人们往往会事先安置一些防范措施，来应对可能的将来之不法侵害，例如，很多人为了保护人身或财产安全，在自家的院墙上穿插碎玻璃，或者在门窗上私设电网等，这些措施即称为预先防范措施。在这些防范设施发生作用造成人身伤亡或财产损害时，该如何处理，预先防范措施能否成立正当防卫？对此国内外的学者存在不同的见解。
一、国外学说综述
德国的刑法理论一般认为，预先防范措施在不法侵害进行时发生防卫作用，是满足正当防卫的时间条件的，而且一般情况下法律也并未禁止安置这些防范措施。所以，在德国为预防未来的不法侵害而设置的防范措施属于正当防卫的形式，而不是一种事先惩罚行为。德国学者李斯特认为，为防止将来被侵害的保护措施如防盗之三角钉、捕狼之陷阱等，如果是在受到攻击时使用，那么，是允许的，但不得超过防卫所需要之限度。 罗克辛进一步指出：“自我保护的装置（凶猛的狗，自动射击装置，铁蒺藜，毒饵）能够是一种必要的防卫。但是，第一，这种风险应当由使用这种危险手段的人来承担；也就是说，在一名无害的闲逛人因此受伤时，要由受这种方式保护的人来承担这个结果。第二，威胁生命的自我保护装置在实践中没有必要的；当人们安装了自动射击装置或者爆炸装置时，但是在这些地方本来有一个警报装置、轻微电击，或者充其量一条狗来进行防卫就足够了，人们也不能得到正当化”。
德国也有学者持不同观点，如韦塞尔斯认为，对将在未来发生的、尚不是现时的侵犯采取的预防性措施，不在正当防卫的规定之内，即便对侵犯的消极等待有可能会极大地削弱防卫的机会也是如此。他进一步指出，预防性的防卫如果不突破轻重关系界限，对当事人也不造成严重的损害，则可以考虑根据紧急避险来正当化。
日本学界基本对此持一致看法，认为安装障碍物或者自动枪，预想将来的侵害而事先进行的防卫行为，如果其效果在将来侵害现实化时才发挥出来的话，仍然可以说针对的是急迫的侵害。 不过，为了这种防卫行为能够相当于正当防卫，必须特别慎重地考虑能否说它是不得已实施的行为 。
意大利学者帕多瓦尼对此也持肯定的态度，他认为，如果将为保护所有权而安置的预先防范措施视为正当防卫的话，那么得到的解释就更为合理：只要存在不法侵害的现实危险，且对侵害者造成的损害没有超过必要限度，采取防范措施就是合法行为。
美国的法律也是允许安装预先防范设置的，只是对于安装相关设置有严格的要求和规定，必须满足模范刑法典规定的三个条件才具有正当性。
二、国内学说综述
国内学者对预先防范措施行为的性质，存在着以下几种不同的观点：有学者持肯定观点，认为防卫人事先安置防范措施来应对未来的不法侵害的行为，是被允许的。至于是否构成正当防卫，则要分情况讨论：如果防范措施是作用于不法侵害，那么成立正当防卫；如果防范措施针对的不是不法侵害，而造成合法权益的损害，则不能成立正当防卫，并且还应该承担相应法律责任。
也有学者持否定观点，认为对将来的不法侵害采取的预先防范措施不是正当防卫，两者不可混淆。在发生的效果不违反相关限制的情况下，可以将其视为防御行为，比照正当防卫来处理。
还有学者认为对将来的不法侵害采取的预先防范措施不是正当防卫，因为正当防卫的时间条件必须是正在进行的不法侵害。至于其性质如何应当视不同情况而定：如果行为人安置的预防措施没有危害到公共安全，则该安置防范措施属合法的行为；如果安置的预防措施危害到公共安全，则属违法行为，应依法作出相应的处理；如果该预先防范措施没有危害公共安全，但已明显超过必要限度的，也属违法行为。
还有学者认为，法律保护法益的精神要求防卫行为的性质必须是正当的，预先安置防范措施的行为，虽然没有被法律所禁止，但应该结合公序良俗的观念来判定该行为是否属正当防卫。
三、本文观点
我们认为，对预先防范措施发生作用造成人身伤亡或财产损失的行为的定性应该从以下几方面加以考虑：
首先，只要预防措施是在不法侵害人发生侵害时发生防卫效果的，就符合正当防卫的时间条件。应该从客观上判断不法侵害是否“正在进行”，而不应该介入其他主观方面的因素。事先的预防性措施在不法侵害正当进行时发挥作用和当不法侵害正在进行时防卫人用同样的方式来进行反击，从正当防卫制度设立的目的来考察，事实上，二者并无差别。
其次，如果预先防范措施对非侵害人造成的伤害，则显然不是正当防卫，设施的安放人要承担相应责任。
再次，预先防范措施的反击强度要适当，这也是正当防卫限度的必然要求。如果安装相应的警报装置或者轻微的电击设备就可以达到防范目的时，却安装的是杀伤力很强，甚至是致命的装置，从而造成人身伤害的，就不能构成正当防卫。
另外，预先防范措施是指出于保护自己的合法权益，为了避免未来的不法侵害的目的而设置的，如果是出于非法目的安置的，则不在我们的讨论范围之内。
这里有一个问题是：当安置防范措施的行为本身是违法的（如危害到公共安全等），而这种防范措施又确实起到了反击不法侵害的效果，那么这种情形该如何处理呢？下面通过具体案例来论述。
宁夏籍农民鄢希卖及其同伙图谋行窃，2002年7月1日凌晨，他们来到西安市新城区某小区一居民楼下实施盗窃。鄢希卖踩着二楼顶部的遮雨篷爬上三楼一住户的阳台，当他的手刚抓住晾衣铁丝时，突然跌下当场摔死。其同伙见状也不敢报案，就将死者尸体运回了宁夏老家。死者父亲看到儿子的双手有明显伤痕，感到事情蹊跷，“为什么行窃后出事不去报警，反而偷偷摸摸把尸体运回来，这里边一定有鬼”。于是，他便带着一家人来到西安报案。
经民警调查发现，由于该小区盗窃频发，居民们为了防盗便想出各种法子，三楼该住户阳台是铝合金结构，可以通电，于是就在阳台上接了根电线连入室内，一到晚上睡觉时就让电线通电。鄢希买正是在行窃时遭电击坠落身亡的。
对于上述案件，有学者认为，居民的上述做法是值得怀疑，且有可能构成犯罪。主要理由在于：其一，私设电网属违法行为。为了保证家中财物不受损失，不少居民都采取了防盗措施，如安装防盗窗、防盗门以及电子报警系统等，甚至有人还安装带电设备防贼。虽然法律赋予公民保护自己合法财产的权利，但行使权利须符合法律规定。根据法律法规的规定，私设电网属违法行为；其二，法律法规禁止私设电网，是指禁止在任何地点、任何场合针对任何人私设电网。法律法规并没有将禁止私设电网的地点仅仅限于复杂公共场所，所以，本案中虽然居民是在自己家的阳台上安装电网，也对他人的安全构成了威胁，其行为也是违法的。
我们认为对于该住户私设电网防盗并造成窃贼坠落身亡的行为应该一分为二来看，不能一概地认定为违法。首先，根據《治安管理处罚条例》的相关规定，对于私设电网行为显然应该给予负面评价，该住户应该承担相应的法律责任，但是住户利用电网来防盗的行为，则不能简单的根据该条例来进行评价。其次，在刑法理论中前行为违法，后行为也不一定违法。例如，利用非法携带的管制刀具进行自我防卫显然是允许的，不能因为先前携带管制刀具的行为是违法的，而一并否认之后自我防卫行为的合法性。同样，对于住户私设电网的前行为是违法的，但住户利用电网来防盗的后行为则有可能构成正当防卫。至于该防卫的手段是否超过必要的限度等问题则有待进一步探讨，但显然不能根据《治安管理处罚条例》简单地对此予以否定。
所以，我们认为当安置防范措施的行为本身是违法的，但是这种防范措施又确实起到了反击不法侵害的效果，那么应该分情况处理：（1）反击行为构成正当防卫，那么，防卫人只承担安置防范措施的行为的违法责任；（2）反击行为构成防卫过当，那么，防卫人的侵害了两个法益，即安置防范措施所侵犯的法益和防卫过当给侵害人的造成的没必要的法益损害，此时可根据刑罚的相关理论来具体解决。
注释：
[德]李斯特著．徐久生译．德国刑法教科书．法律出版社．2000年版．第223页；[德]耶赛克，魏根特著．徐久生译．德国刑法教科书（总论）．中国法制出版社．2001年版．第410页．
[德]克劳斯·罗克辛著．王世洲译．德国刑法学总论（第1卷）．法律出版社．2005年版．第442页．
[德]韦塞尔斯著．法律出版社．德国刑法总论．李昌珂译．2008年版．第182页．
[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说．中国人民大学出版社．2003年版．第323-324页；[日]大谷实著．黎宏译．刑法讲义总论．中国人民大学出版社．2008年版．第255页．
札幌高判昭34·3·31下集1·3·602；[日]大塚仁著．冯军译．刑法概说．中国人民大学出版社．2003年版．第323页．
[意]杜里奥·帕多瓦尼著．陈忠林译．意大利刑法学原理．中国人民大学出版社．2004年版．第153页．
美国的模范刑法典对预先防范措施也作了相关规定，认为为防卫财产而使用装置的，在满足一下条件的情况下，即可成为正当的辩护事由：首先，该装置不会造成人们死亡或严重的身体伤害；其次，行为人相信安装特殊装置来阻止不法侵害是合理的；最后，该装置必须是通常使用的装置，行为人对可能的不法侵害人也以尽到了相应的提醒义务；刘仁文，等译．美国模范刑法典及其评注．法律出版社．2005年版．第53页．
马克昌主编．犯罪通论．武汉大学出版社．2006年版．第736页；张明楷．刑法学．法律出版社．2011年版．第196页．
高格．正当防卫与紧急避险．福建人民出版社．1985年版．第37页．
陈兴良．正当防卫论．中国人民大学出版社．2006年版．第142-143页．
韩忠谟．刑法原理．中国政法大学出版社．2002年版．第107页．
