摘 要：民间文学艺术表达作为一种活态文化应当被纳入知识产权保护，但我国现有的知识产权规则对其保护的积极性不足。在专门立法尚未出台之前，制度上的“领域漏洞”导致对民间文学艺术表达的积极性保护严重缺位。而“乌苏里船歌案”则在超越个案的意义上开辟了民间文学艺术表达知识产权公益诉讼这一防御性保护路径。
关键词：民间文学艺术表达；知识产权；公益诉讼
中图分类号：DF71 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）04-0099-03
2003年底，北京市高级人民法院终字第246号判决书终于拉下“乌苏里船歌案”历时4年的帷幕。在本案程序上的争议焦点上，两级法院均认可原告四排赫哲族乡人民政府能够以自己的名义对民间音乐作品的保护提起诉讼。在现有制度的框架下，可以说这一纸判决已经具有了超越个案的意义。从个案推动制度建设的角度，或者说该案作为指导案例被公布在《最高人民法院公报》上其本身或许就具有某种暗示性。在立法存有“领域漏洞”的情况下，①该案在民间文艺司法保护的层面提供了另一条救济性的路径选择，也即公益诉讼，无论是在应然的理论层面还是付诸实践，均值得探讨。
一、现行知识产权法律体系对民间文艺保护的不足
民间文学艺术表达（folklore，以下简称民间文艺）是指在某一国家领土范围内，可认定由该国国民或者种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术和科学成果。②从理论的视角，将其纳入知识产权保护，是保障其来源地群体发展权和文化自决权的重要途径，对于文化多样性的形成也具有重要意义。从现实的角度，文化海盗、③未经许可滥用民间文艺的行为屡见不鲜，极大的损害了来源地群体的利益，④并威胁民间文艺的良性存续。鉴于此，将其纳入知识产权保护具有必要性和紧迫性。然而，我国现有的知识产权规则对其保护的积极性不足。
（一）与著作权制度存在规则冲突
国际社会在论及民间文艺知识产权保护时总是最先与版权联系起来。⑤我国现行《著作权法》以及2012年国家版权局发布的《著作权法修改草案》第一、二稿均做了相同的规定。但笔者认为二者存在冲突。首先，从主体来看，著作权主体是明确而具体的，但民间文艺的创作主体则不确定。它往往是群体经验的结果。其次，大部分民间文艺的思想与表达是统一不可分的。著作权“思想”与“表达”的二分法难以满足民间文艺保护的根本性要求。最后，著作权中财产权保护期限的有限性不符合民间文艺长期性、持续性的特点。
（二）可专利性及专利申请的可操作性不强
民间文艺中的某些组成要素诸如艺术品的制作流程等具有技术属性而使得其有可能被纳入专利权保护模式。但笔者认为新颖性标准难以满足。一方面，民间文艺在传统社区内部世代流传，已经具有相对公开性。另一方面，鉴于《非物质文化遗产法》及地方性条例如《云南省民族民间传统文化保护条例》等规范的出台，政府机关积极采取调查、建立项目名录和数据库等行政保护措施，将民间文艺文献化，形成了“在先技术”。从可操作性考察，专利申请程序复杂、费用成本高。尤其对于难以形成产业生产并受制于20或10年专有期的民间工艺而言，该模式显然是不经济的选择。
（三）商业标记制度保护不具有全面性和实质性
民间文艺的商标保护不受新颖性、独创性等标准的限制，在保护期限上具有相对永久性，同时费用成本较低。但是，该模式仍存在不足。首先，商业标记的功能在于区别商品和服务的来源，并不及于民间文艺这一本源。其次，很多民间文艺因其“圣境”理念而很难对其进行商业化利用以寻求该种模式的保护。最后，该模式难以保护具有通用特征的民间文艺性地理名称，且不能涵盖所有的民间文艺。
（四）商业秘密的构成要件难以满足
商业秘密的实质性要件包括秘密性、价值性和保密性。就民间文艺而言，它们“一般是共同掌握、共同拥有的，且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的和专门的保密制度或措施”，⑥因此，难以满足秘密性和保密性的要求。此外，并非所有的民间文艺都具有商业价值，部分仅作为纯粹的文化表现形式而不具有“产业上的利用可能性”，价值性也难以满足。
二、民间文艺司法保护之公益诉讼选择的合理性分析
不难看出，专门立法的缺失和既有法律保护的片面性导致民间文艺的知识产权保护难以有新的突破。鉴于此，笔者认为，既然积极性保护措施难有进展，则可选择从司法保护这一防御性层面建立民间文艺知识产权公益诉讼制度，以起到以退为进的保护效果。正如张平教授指出：“在当前保护模式尚不明朗的情形下，应坚持‘行动在先’的原则。”⑦建立这一制度的正当理由有以下几点。
（一）民间文艺的群体性特征和公益诉讼的利益诉求相契合
同一般作品相比，民间文艺的基本特征就是其创造主体的群体性，也正是因为这一点其与公益诉讼的目的有内在的暗合。将公共利益这一不确定的概念拆分即为“公共”和“利益”，前者为主体范围，后者则是利益边界。一般而言，主体的不确定性也即指向“不特定的多数人”，这也是德国学者Neumann定义公共利益的核心要素。⑧而利益的不确定性就在于不存在以一贯之的评价标准，其本身是一个动态的随“社会事实”浮动的价值。从这个意义上说，民间文艺所附的知识产权利益属于公共利益。在一般状态下，人口流动加速的今天很难框定民间文艺来源地群体的边界，具有不确定性。从利益内容看，民间文艺承载的哪些利益应该纳入法律保护是模糊的。这也是乌苏里船歌案中法官采取审慎态度，仅给予使用者最低限度限制的原因。所以，民间文艺的群体性符合公益诉讼对公共利益的诉求。
（二）知识产权公益诉讼司法实践的需要
中国公益诉讼的实践滥觞于1996年的“一块二电话费官司”，至今在消费者维权、环境保护等方面涌现出众多典型案例。知识产权公益诉讼尽管是比较新的类型，但近年仍有部分尝试。如潘华平对万艾可专利提出无效宣告申请案，⑨北大张平教授对飞利浦“DVD专利池”提出无效宣告申请案等。⑩尽管上述一般的知识产权公益诉讼和民间文艺公益诉讼在利益诉求上有所不同，前者主要是对抗权利人滥用权利而损害公共利益，后者则是保护权利人的利益，避免民间文艺被视为“公共资源”而不合理利用。但二者统摄在利益平衡原则下，也即在知识产品的生产和流转的动态过程中始终使知识产权人的利益和社会公众的利益处于相互协调的和谐状态。11
（三）“乌苏里船歌案”自身的指导意义
2010年11月，最高院印发《关于案例指导工作的规定》，这表明指导性案例被制度化认可。追根溯源，该制度就始于1985年最高人民法院在《最高人民法院公报》上公布指导性案例。乌苏里船歌案被列入《最高人民法院公报》和《中国案例指导》赋予了本案超越个案的意义。实际上，贵州省安顺市文化和体育局诉张艺谋等侵犯著作权纠纷案也印证了这一旨趣。12 同样是民间文艺来源地政府机关以自己名义提起诉讼，均被法院所受理，内在的暗合表明司法实践逐渐认可这一制度。
（四）公益诉讼获得制度支撑
数十年的司法实践和愈加成熟的公益诉讼理论研究使得公益诉讼逐渐上升到正式法律制度层面。如《水污染防治法》《深圳经济特区建设项目环境保护条例》等均确立了环境公益诉讼制度。2013年1月1日施行的《民事诉讼法》第55条规定：对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。该条从根本上为民间文艺公益诉讼提供制度支撑。
三、民间文艺知识产权公益诉讼的具体制度安排
同一般的诉讼类型相比，民间文艺知识产权公益诉讼有其自身的特殊性。以下，笔者将结合民事诉讼的一般原理，从原告资格、受案范围等角度探讨这一制度的具体安排。
（一）原告资格
在原告资格的认定上，我国民事诉讼法第108条采用的是“直接利害关系”标准。实际上，当事人适格已呈现出扩张的态势，过渡到“诉的利益”标准，从而为具有扩散性的现代诉讼的原告多元化提供了正当性基础。基于此，笔者认为可提起民间文艺公益诉讼的主体主要有以下几类：13
1.社会团体。目前就我国已有的实践来看，社会团体是提起公益诉讼的中坚力量。伴随着各级文化学会、民俗学会等的成立，赋予这类民间组织以起诉权，代表传统社区主张权利，是“由于这些组织无论在诉讼成本支出上，还是在法律知识的储备、经济能力和举证能力等方面都具有明显的优势”。14
2.信托机构。根据《信托法》规定，在本土社区之外依法成立一个信托组织，或把相关事务直接信托给一个现有组织来处理相应的法律事务，属于公益信托，为国家所鼓励。类似的，巴西的《传统知识保护法律草案》也建立了“获取机构”，在政府机构的监督下管理传统知识的获取、诉讼等事务。15 作为“市场部门”的信托机构，在诉讼的主动性和专业性，以及与侵权人的实际诉讼地位对称上有相当的优势。
3.民间文艺来源地政府机关。在乌苏里船歌案中，法院认为：四排赫哲族乡政府是依法设立的乡级地方国家政权，可以作为赫哲族群体公共利益的代表，可以自己的名义提起诉讼。在贵州省安顺市文化和体育局诉张艺谋等侵犯著作权纠纷案中，法院也采用了相似的表达。据此，民间文艺来源地各级人民政府的起诉资格已经得到司法实践的认可。
（二）受案范围
受案范围决定了司法审查的诉讼标的之边界，并非任何利用民间文艺的行为均具有可诉性。民间文艺公益诉讼的可得性在知识产权利益平衡原则的统摄下应该有例外的限制。16
1.相关社区成员在传统及习惯范围内使用不予受理。相关社区成员在传统及习惯范围内使用民间文艺属于原生境的使用，是民间文艺既存的状态，对其传播及交流有正面意义。这里的“传统”和“习惯”是指不违背其来源地群体在日常生活中一贯使用的氛围和方式，并不超出一般的预期。反之不顾其宗教信仰、风俗习惯和民族禁忌则应当被视为侵权。17
2.公益目的支配下的合理使用不予受理。现行《著作权法》及《专利法》均对为公共利益之需要而使用作品或实施专利做了例举性规定，作为同质的民间文艺同样应予以承认。一般而言，构成合理使用的条件应包括：（1）不得为营利之目的而使用；（2）应尊重权利人的来源地披露权，这一点在乌苏里船歌案中得到确认；（3）不得侵犯权利人的其它权利。
（三）举证责任
“谁主张，谁举证”是民事诉讼的常态，但是民间文艺公益诉讼的特殊性决定其不适用一般性的举证责任分配标准。公开性是民间文艺的基本特征，使用者可以通过多种途径，低成本的获取民间文艺资源。这无疑增加了权利人对民间文艺管理的难度。进而当侵权行为产生时，起诉人在信息资源的获取上面临着重重困难。因此，不同起诉者的举证责任应当区别对待。检察机关和来源地政府、社会团体在证据的收集及证明方面有天然的专业能力，由其承担证明责任并无不妥。但是对于公民个人而言，在当前公益诉讼尚不普遍，民间文艺知识产权保护意识及力度均薄弱的情况下，其诉讼能力处于劣势。因此，只需对被告滥用民间文艺损害来源地群体利益这一侵权事实承担举证责任。而被告则对其无过错、权利来源合法、无因果关系等负有证明责任。如此，则有效地保证诉讼的运行，平衡利益格局。
（四）诉讼费用的承担
根据《诉讼费用交纳办法》的规定，原告在提起诉讼时需要预缴诉讼费用。但在公益诉讼中，这加重了原告的诉讼成本，影响其积极性。故有学者主张应采取无偿主义的国际惯例，但这种模式容易催生滥诉现象，于我国目前匮乏的司法资源的现状亦是极大的挑战。笔者认为应该本着利于原告的原则，可允许原告在起诉时不缴纳任何诉讼费用，根据审判结果，如若原告胜诉则由被告依法定标准缴纳诉讼费用，如若原告败诉则在法定标准的基础上，判定原告承担明显低于法定标准的诉讼费用。同时，诉讼费用的承担也可来源于公益基金和国库支出。如此，则有利于维持原告诉权与防止滥诉之间的平衡。
随着民间文艺多元化价值在当今社会被认同，来源地群体的利益诉求也愈加强烈。而利益分配严重失衡的现实则折射出了我国现有法律制度以公法保护为主、知识产权私法保护缺位这一现状的不足。鉴于此，在现有的制度框架下，建立民间文艺知识产权公益诉讼制度，从防御性角度为民间文艺的保护开辟司法路径，具有合理性和现实可能性。同时，在可预期的积极性保护策略也即民间文艺知识产权保护规范即将出台之前，在能动司法的语境下，民间文艺知识产权公益诉讼从某种程度上也会为立法积累司法经验，推动其早日实现和完善。
