论反不正当竞争法一般条款的规范演进与司法适用

宁立志 赵 丰

内容提要：我国《反不正当竞争法》一般条款的修法设计和实践适用已引发诸多争议，反映出我国理论界与实务界在此问题上仍缺乏通识的话语体系及立法论和方法论的共识。从规范演进的视角来看，一般条款作为早期概念法学的产物，其新发展已呈现出立法论向方法论、强道德性向弱道德性、原则化向规则化、宽松主义向严格主义等鲜明转向。在此基础之上，我国《反不正当竞争法》一般条款的规范适用应立足于“在立法论上缓和争执，在方法论上引致共识”这一出发点：首先，从适用主体和权限来说，为充分应对新经济、新业态、新模式所带来的监管挑战，未来应赋予中央一级的市场监管机构适用一般条款来认定非类型化不正当竞争行为的权限；
其次，从适用空间和顺位来说，一般条款与具体条款之间具有严格的补充适用关系；
最后，从适用标准和范式来说，对竞争行为的评价可遵循“确认制度利益”“评估利益损害的量”“考察利益损害的质”“符合基本原则解释与立法目的限定”这四个具体步骤。

从法律术语和规范形式的产生来看，一般条款是已历经一个多世纪的法学成果。关于一般条款，有学者将其界定为一种需要法官于个案中斟酌一切情事进行价值补充或具体化的概念，其有时连具体的文义都不存在。①参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第293页。这使得立法者难以确立一套法官可以据以进行逻辑操作的标准，而只是为法官指出一个方向，使其朝此方向去进行判断。②参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第565页。相对于繁杂的具体条款，一般条款往往以尽可能普遍的方式包含所有拟规范行为的范围，以作法律上的同一处理。因此，一般条款能免于一一列举的繁琐负担，凸显其在立法上的经济性及灵活性特征。同时，其为正确反映社会情势索性委于法官进行判断，为实现个案正义提供规范供给，以适应时代的变化或思考方法的变化的特性③参见[日]加藤一郎：《民法的解释与利益衡量》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），梁慧星译，法律出版社1994年版，第82页。也赋予其极强的生命力，更使得其作为概念法学的产物而能在自由法学、利益法学、价值法学等对概念法学的冲击下依然被沿用至今。但这种出于法典无法穷尽对生活事实调整的无奈，抑或是逃避庞杂立法任务的怠惰心态，使经立法者授权法官自由判断的具有高度抽象性、不确定性及普遍性的一般条款一直在批判及争执中前行。值得关注的是，在一般条款的理论发展与实践适用的过程中，其不断适应性地转向，业已形成自身相对成熟的法律适用方法。

作为进行法律移植的后发国家，我国虽早在《反不正当竞争法》立法之前便通过适用《民法通则》基本原则来实现类似《反不正当竞争法》一般条款的适用效果，但尚乏一般条款的立法理论和适用方法，导致一般条款的立法论争议从未休止，并一直延续到《反不正当竞争法》颁行二十余年后修法而仍未终结。可以说，在某种程度上，这一问题已消耗了大量学术资源，使得我国理论界与实务界未能在一般条款适用方法论上取得共识和实质突破，实属遗憾。从《反不正当竞争法》修改的整个历程来看，立法者对《反不正当竞争法》的目标定位仍不明确，更存在着传统与现代、本土化与全球化、中国特色与世界潮流、大修与小修、私益保护与私益保护兼顾公益保护等的分野和抉择。④转引自郑友德：《浅议我国〈反不正当竞争法〉的修订》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》（第3卷），法律出版社2017年版，第3页。对于作为反不正当竞争规则“帝王条款”之一般条款来说，其影响更为明显，甚至导致学界连一般条款是否存在及其法律性质为何的问题都没有形成共识，遑论司法实务中的适用问题。但不言而喻的是，法律规范是将活动解释为属于或者不属于某一秩序，故只有当规范被认可时，秩序才能稳定。⑤参见[德]京特·雅科布斯：《规范·人格体·社会——法哲学前思》，冯军译，法律出版社2001年版，第45-46页。显然，在一般条款的规范问题上，抑或对其的解释和适用问题上，理论界和实务界的诠释并非全然被认可，所以，立法所期待的秩序的稳定性和确定性尚未实现。不过，值得期待的是，当前我国《反不正当竞争法》的新司法解释已经出台⑥《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（法释〔2022〕9号）。，《反不正当竞争法》的新一轮修订也正在开展之中。这或许能为凝聚学界在一般条款的适用理论和范式方面的共识提供重要的契机。

在法律的演进和移植过程中，“变异机制”往往隐藏在沟通的代码与媒介的形成之间，而正是因为代码及媒介的辩证两面性，才使得转变的内容往往具有偶然性和不确定性。⑦转引自[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第20-21页。这在我国一般条款规范的引入中也有所体现。正如我国在借鉴国际上的反不正当竞争立法后，依然难以就一般条款存在与否、如何适用等问题达成基本共识，固然其缘由主要在于立法模糊这一大问题，但缺少统一的论证标准和话语体系也是该问题得不到妥善解决的一个重要症结。当然，须指出的是，探究一般条款的规范本源也许仍旧不能使学界达成共识，但追寻其规范演绎的起点和路径对于构建共同的话语体系是十分必要的，否则各说各话的阐释无疑会使规范解读因缺乏理解的前结构而陷入解释学的循环之中。也正如有学者所述：“大陆竞争法所称的‘一般条款’并非法定条款之性质，充其量只是各家学者于学说上的论理结果。”⑧转引自纪振清：《两岸竞争法之概括条款研究》，载《法令月刊》2010年第6期，第118页。

一般条款的规范形式与法律术语并非同时诞生的。正如多数学者所言，一般条款（也有文献称之为“概括条款”）的规范形式由1804年法国《民法典》首创，⑨也有学者提出“一般条款是德国人在其民法典第138、157、242和826条等中的创造性规定”。王喜军：《德国民法典的编纂及其对我国民法典的启示》，载《兵团党校学报》2010年第3期，第74-76页。并运用至侵权责任法规范的建构之中⑩参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第20页；
谢晓尧：《法律语词的意义寻绎——以〈反不正当竞争法〉为文本》，载《知识产权》2022年第6期，第51页。，也正是在法国法官擅用抽象的法律原则而发展出填补损害请求权的背景下，制止不正当竞争的权益（droit de la concurrence déloyale）被顺理成章地归类到一般侵权责任条款的规范体系之下，而非被视为一块特定的法律领域。⑪[德]弗诺克·亨宁·博德维希主编：《全球反不正当竞争法指引》，黄武双、刘维、陈雅秋译，法律出版社2015年版，第258页。但与此相比，德国司法在传统上却更倾向于信赖“作为规则之治的法治”，⑫参见赵希：《德国司法裁判中的“法感情”理论——以米夏埃尔·比勒的法感情理论为核心》，载《比较法研究》2017年第3期，第102页。甚至认为“不正当竞争”仅是法国法的概念。在这一理念的指导下，德国法院也于1880年依据德国《商标法》作出反面司法推论，即法律未禁止的就是合法的，⑬参见范长军：《德国反不正当竞争法研究》，法律出版社2010年版，第2、9页。而正是在这一层合法外衣的包裹之下，不正当竞争行为更加肆虐横行。为应对上述问题，德国立法者直接诉诸单独立法的形式以寻求对该类行为的规范和救济。在此立法过程中，受到德国和法国民法典影响，⑭此时正处于德国《民法典》草案的修改时期，直至1895年底德国《民法典》草案的修改工作才结束，同年10月和次年1月，草案分别提交联邦议会和帝国国会审议，1896年7月帝国国会通过，8月德皇威廉二世批准，并定于1900年1月1日施行。张梅：《德国民法典的制定背景和经过》，载《比较法研究》1997年第4期，第70页。编撰委员会的报告第一次创造性地使用了“一般条款”（Generalklauseln）的称谓。⑮See Marietta Auer,Materialisierung,Flexibilisierung und Richterrcht,Mohr Siebeck Tuebingen,2005,S.115.Fn.40.不过，身处于对德国《民法典》草案“概念法学”的批评浪潮之中，⑯参见[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2004年版，第87页。为追寻法律的确定性，德国立法者仍然遵守着抽象概念与具体规范条文之间的区分，⑰See Berichte der VI.Kommission des Reichstags,V91.Stenegraphische Berichte Bd.152(IX.Legislaturperiode，IV.Sess.1895/97，Anlagenbd.II),Drucks.Nr.192.S.1196f.一般条款的形式也并未被当时的立法版本所接受和采纳。直至历经新类型不正当竞争行为的残酷洗礼及德国《民法典》的援引困境之后，德国立法者为更全面地保护竞争，于1909年德国《反不正当竞争法》中采用“一般条款”加“典型列举”的立法方式。⑱参见任超：《民法中一般条款的界定——德国法上的理论以及对中国的借鉴》，载《南京大学法律评论》2016年春季卷，第138页。但值得注意的是，随着一般条款的规范和术语在各国民法、竞争法中得到广泛适用以及法律规范性研究趋于成熟，最初意义上的一般条款已经产生了多层次的转向。

（一）立法论向方法论的转向

回溯历史，一般条款的最初规范是立法者选择立法技术路线的产物。这尤其反映在德国《民法典》的制定过程中。德国《民法典》草案公布的时期，正是德意志民族情绪高涨的时期。对于这样一部缺少“民族特殊考虑”的德国《民法典》草案，多数人所持的观点是无法忍受“把他们的精神出卖到一个非德意志的法典之中”。⑲参见[德]罗尔夫·克尼佩尔：《法律与历史——论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第25-26页。这某种程度上也为德国《民法典》立法技术路线的特殊选择埋下了伏笔。同时，在概念法学激辩思潮的影响下，德国立法者既没有完全采纳《普鲁士普通邦法》个案列举式的规则体系，也没有全部接受法国《民法典》指令准则式的立法体裁，而是基于法律的稳定性和裁判的可预见性之双重目的，在选择抽象概括式立法方式的前提下，为了减少抽象概括立法体裁的缺点及防范其所可能产生的风险，⑳生活现象的多变性以及日常用语的灵活性造就了这种局限性，立法者再殚精竭虑，也无法摆脱这种局限性。转引自[德]卡尔·拉伦茨：《民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003年版，第35页。在法典中规定了一些一般条款㉑参见注释⑳，拉伦茨书，第32-35页。。按照Canaris教授的立法建构

体系理论进行解读，“一般条款模式”不过是与“固定的构成要件模式”“动态系统模式”并列的立法模式之一。㉒同注释18，第139-140页。在此理论的延伸影响之下，最初意义上的一般条款主要是被作为单纯列举式结构的对立概念而使用的，其功能也主要在于纵向的体系化整合以及横向的扩张解释和法律续造。这一点在1909年德国《反不正当竞争法》的立法意图中也有所体现，即“当初的立法目标是为制止不正当商业行为确立一个清晰的法律基础，故，立法者将其限定为仅处理区别于一般侵权法的事项（德国《民法典》第823条），其中一般条款就是用于制止所有违背‘善良风俗’的竞争行为（Gute Sitten，借用了德国《民法典》第826条的术语），以及数个涵摄具体行为的规范，尤其是误导广告、贬损竞争者和保护商业秘密”。㉓同注释11，第284-285页。但随着司法实践的日益丰富及理论研究的日益充盈，德国学界曾激论的一般条款的立法论主轴逐渐过渡到了方法论的阵地。此时的一般条款主要被视为方法论层面的辅助性工具（Methodische Hilfsfigur），㉔See Ralph Weber,Einige Gedanken zur Konkretisierung von Generalklauseln,AcP,192(1992),S.524f.即在法之续造㉕也有学者总结为“法之获取的方法”“法之发现方法”等。及案例群规范方面发挥着规范性价值，并与以往通过抽象逻辑演绎而适用一般条款的方式形成鲜明反差，使之更贴近于社会生活实践，成为具体法律概念（后期是法律原则）与具体类型化之间的介质。更重要的是，随着保护竞争秩序不受扭曲、保护消费者这些新的法律诉求的出现，一些标杆性的判决结果事实上已经突破了1909年德国《反不正当竞争法》一般条款的保护目的及立法论初衷。而此时，以德国为中心的利益法学及以英国和美国为首的现实主义法学的兴起，刺激了现代法学方法论的争鸣。这些方法论的大讨论一方面冲击和淡化了所谓的“法律漏洞说”“沉默运作的力量（拒绝公开的法律续造）”“一般条款滥用质疑”等；
另一方面也使得司法机关在争议之间找寻到了一个隐蔽场所，通过借助这类一般条款来续造法律，以满足实践“不容质疑”的需求并维护司法系统的稳定性。㉖参见[德]莱纳·施罗德：《世纪之交的德国方法大讨论——科学理论式的精确化努力抑或对法与司法功能变迁的回应？》，雷磊译，载舒国滢主编：《法学方法论论丛》（第1卷），中国法制出版社2012年版，第82、90-93页。但显然，与之相比，我国反不正当竞争法的理论界与实务界如侵权责任法学界一样出现了立法论的论战，27参见张新宝：《侵权责任法学：从立法论向解释论的转变》，载《中国人民大学学报》2010年第4期，第1页。而一些解释方法论的成果在我国究竟是基于“法学概念的伦理化适用”还是“利益评价适用”，甚至基础性的“一般条款存在与否”等问题上，都尚未形成体系或引致共识。

（二）强道德性向弱道德性的转向

在1909年德国《反不正当竞争法》于体系架构中纳入一般条款时，立法者对“不正当”的一般性认定就是局限于德国《民法典》中“善良风俗”这一法律术语。这也就预示着当时的一般条款具有不可避免的强道德性，导致在此后的司法实践中，“善良风俗”常常被司法著述甚至是法院解释为“淳朴得体的公德或者善良的经营者”。28同注释11，第297页。这也同样发生在反不正当竞争国际规范的建构过程中。由于法国和英国在20世纪初是推动反不正当竞争国际立法的重要力量，在历经是否采用一般条款进行规范的争执后，最终在1925年海牙会议中，《巴黎公约》借鉴法国的法律理念引入了不正当竞争行为的定义——“违反诚实商业习惯的竞争行为”。但事实上，在后续实践中法国法院也发展了“商业诚实行为”要件而趋于标准客观化。29同注释11，第30-31页。因此，“诚实行为”的界定虽然需要各成员进行吸收转化，但却饱受批判，包括概念过于宽泛、轮廓不够清晰及难以精准操作等。除此适用上的难题外，第二次世界大战后现代法学方法论的发展及20世纪60年代至70年代消费者运动的高涨，也为一般条款的弱道德化提供了契机。前者指向的是，在对“价值判断和价值观念及通过法学所形成的一般概念都起源于民族精神”30See R.W.M.D.,The Jurisprudence of Interests,The Cambridge Law Journal,1949,10 (2),308.的概念法学的批判中，利益法学兴起并提出：“法律命令先于一般概念的形成及其序列，它来自于生活的实际需要和对它们的评价调整，而不是来自于一般概念的观念。在这个意义上，利益及其评价构成了法律的一般基础和起源。”31参见舒国滢等：《法学方法论问题研究》，中国政法大学出版社2007年版，第90-91页。这在某种程度上也重构了一般条款的适用基础，即从一般条款的概念逻辑引致利益及其评价本身。而在该理论的传播过程中，消费者运动的兴起无疑是火上浇油，传统的仅保护诚信经营者的共同基础瞬间变得摇摇欲坠。不仅如此，对于反不正当竞争规则专门立法的国家而言，为应对消费者整体利益的法律保护问题，解决方案往往是拓宽一般条款，将消费者保护植入该法律制度。其结果就是将反不正当竞争法的私法属性转变为一般的“市场法”，并从最初阶段的与侵权法、知识产权法的特别关系，转入至与反垄断法的紧密联系。32同注释11，第5-8页。这也为后续一些国家和地区采取与反垄断规则合并立法的模式提供了实践与法理基础。从21世纪以来的德国《反不正当竞争法》修改来看，一般条款的弱道德化，甚至可以说去道德化的发展尤为明显，如2004年修法时已用“不正当”替换了1909年版本的“善良风俗”。虽然在2008年修法后与消费者关系的“不正当”中尚存留“违反专业上的勤勉注意”（2016年修法版本已改为“谨慎经营”），33参见范剑虹、张琪译注：《德国〈反不正当竞争法〉（2016修订版）》，载《澳门法学》2017年第1期，第70页。但总体上看，该法的一般条款已经完全摈弃了“道德”判断，“不正当”一词更多是从竞争功能角度进行的考量，考量因素包括各方利益、规模，相关竞争者数量，行为性质、严重性、持续性和反复性等。34同注释11，第297页。这种趋势也被其他国家或地区所接纳，如我国台湾地区的学者就曾指出，善良风俗应该是认定经营者行为是否欺罔或显失公平的最后一个标准，而非第一个标准，也就是只有发生法律急难（Rechtsnotstand）时才能加以引用，否则“公平交易法”将变得道德色彩浓厚，从而降低它在现实上所必要的说服力。35转引自刘孔中：《公平交易法》，元照出版公司2003年版，第185页。从我国的实际情况来看，一方面修法过程中基本价值型原则冗长赘余、不减反增，另一方面各家理论观点也左右不一，导致立法形式的品质忧患36朗·富勒教授认为法的形式品质主要包含：第一，法的普遍性或一般性；
第二，法的公开性；
第三，法的不溯及既往；
第四，法的清晰性；
第五，法的无矛盾性；
第六，法的可操作性；
第七，法的稳定性；
第八，已公布规则与官员行为之间的一致性。See J.W.Harris, Legal Philosophies,Butterworths,1980,p.130.及司法实践的适用混乱。

（三）原则化向规则化的转向

一般条款是概念法学体系下为克服成文法的僵化性和局限性而创造的产物，其本源应从属于“概念与体系”的严密架构之下，故在德国《民法典》中，立法者已经通过使用不确定概念或一般条款的方式，授权法官实施自我评价。37参见[日]清井秀夫：《法理学概说》，有斐阁2007年版，第257页。可见，此时的一般条款往往与不确定概念相提并论，根本原因就在于二者在不同程度上均有价值填充的必要性。但在德国纳粹统治时期，法律成为其实施正当性统治的工具，如“具体的秩序思考”等纳粹价值观常常通过设定一般条款的方式注入制定法之中。38参见顾祝轩：《制造“拉伦茨神话”：德国法学方法论史》，法律出版社2011年版，第67-69页。而其实现的途径则包括两个方面：一方面是借助于既有抽象的一般条款，将其目的客观解释为有实质性评价标准的具体的一般条款；
39如将“违反良俗”的标准解释为“是否与德意志民族的本质相关联的道义世界观，尤其是纳粹世界观及其共同理念相违背”。转引自注释38，第161页。另一方面则是将所有的形式概念转化为符合纳粹价值观的“具体的概念”，从而使传统的形式概念发挥一般条款的功能，成为新型的一般条款形式。40同注释38，第161页。在此境遇之下，德国逐渐形成了一般条款的滥用与非滥用的法学方法激辩，同时也可推论的是，当时学界对

一般条款的认知并不局限于所谓法条形式的完整性问题。第二次世界大战后，基于“具体的概念”的理论体系并未就此消亡，反而借助于“人格”的基点实现了理论的修正，即从“民族概念”转移至“人格概念”，41See Vgl Monika Frommel,Die Rezeption der Hermeneutik Karl Larenz und J0-sef Esser,1981,S.62f.继续充当着“个别”与“普遍”这一涵摄关系的私法的结构模型。进入20世纪中叶后，大陆法系法学家埃塞尔（Josef Esser）在1956年发表的《私法中法官造法的原则与规则》一书中首次提出“原则与规则”的二元论。42转引自注释38，第106页。而原则法理学构建的巅峰则是罗纳德·德沃金（Ronald M.Dworkin）身处的20世纪80年代至21世纪初。这也就意味着，一般条款的规范及概念的出现要早于原则法理学的构建。更重要的是，在20世纪70年代，受到原则法理学的影响，拉伦茨所主张的人格概念最终转向了法律原则。43同注释38，第160-161、191页。而与其渊源颇深的一般条款当然也发生了本质的变化。这一变化就在于，一般条款既在成文法规范上呈现了包含“以法律原则原形态的价值与功能概念”的传统形式的完整法条；
也在原则法理学上常常被等同于“以法律原则原形态的价值与功能概念”（区别于前述的完整法条形式）、法律原则或以法律原则为构成的内容本身。44See Looschelders,Schuldrecht allgemeiner Teil,11.neu bearbeitete Aufl.2013,S.28f.正如日本学者伊藤进将“公序良俗”划分为“规制行为意义上的公序良俗”“作为法体系根本理念乃至最高理念的公序良俗”“作为基本原则的公序良俗”以及“作为判断标准的公序良俗”。转引自刘银良：《“公序良俗”概念解析》，载《内蒙古大学学报（人文社会科学版）》2004年第6期，第9页。这也凸显了囿于原则与规则二元论划分标准的理论分歧与模糊，在一般条款的性质认定上，德国法学界也处于各说各话的情境。譬如，若依照卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）所谓的“原则实定化后，其作为法律命题型原则依旧不会失去作为原则的属性”45See Karl Larenz,Methodenlehre der Rechtswis-senchaft,3.Aufl.,1975,S.464.以及约瑟夫·拉兹（Joeseph Raz）主张的“法律原则与法律规则的区分不在于逻辑而在于程度”46See Joeseph Raz,Legal Principle and the Limited of Law, Yale Law Journal,1972,81(5),828-829.，则无论一般条款的法条形式如何，均应以原则论处。但与此相反的是，如果依照德沃金的逻辑区分标准，即“适用方式是否为全有或全无”“是否具备不同分量或重要性维度”，47See Ronald M.Dworkin,Models of Rules I, Harvard University Press,1978,p.17-26.则仅明确包括某一法律原则或其概念的一般条款似乎不符合法律原则的形态，反而与“构成要件加法律后果”的法律规则的逻辑结构更为接近。48See Peter Noll,Gesetzgebungslehre,1973,S.264;Zitien yon Joem Ipsen,Richterrecht mad Verfassung,1975,S.65.更有甚者，依旧坚持一般条款与不确定的价值概念属于非常相近的类别，49See Bemd Ruethers,Die unbegrenzte Auslegung,7.Aufl.2012,S.121.而使得一般条款的性质落在了既非规则亦非原则的法律概念的

范畴。不过，抛却理论的争议，仅从德国《反不正当竞争法》一般条款规范的发展情况来看，其在形式和适用上也确实发生了一些朝向规则式的变化。这主要体现在两个方面。一方面是从传统民事思维下的“诚实信用原则”“公序良俗原则”等回归竞争视阈下的“不正当”的法律概念。这就意味着，对于不正当的评价不再固定式地借由诚实信用等原则，而是转向不正当概念的具体化及“追加的价值评价”。50同注释38，第196-197页。这事实上也反映了当今时代利益诉求和保护的多样化。另一方面则是在立法规范保持构成要件抽象化的同时，直接明确了不正当竞争行为的法律后果，如德国修法时将该法一般条款直接规定为“不正当的商业行为是被禁止的”，使其演变成连接行为构成要件与法律后果的“连接规范”。51参见[德]安斯加尔·奥利：《比较法视角下德国与中国反不正当竞争法的新近发展》，范长军译，载《知识产权》2018年第6期，第90-91页。值得指出的是，虽然囿于对“向一般条款逃逸”的防范及价值评价的转向而使得一般条款显现出规则化的倾向，但是这并未改变一般条款须借由“不确定法律概念”或“需要价值补充之概念”为核心意旨的本质，52参见吴秀明：《竞争法研究》，元照出版公司2010年版，第6页。而“不正当”概念本身就已经昭示了这一点。因此，与其探讨一般条款在原则法理学下的争议定性，53在一般条款的定性问题上，我国民法学界亦未达成共识，并在《民法总则》立法前后掀起一股研究小高潮，但总体来看也呈现出规则化适用的倾向，主要分为以下四种学术论说。第一，一般条款原则论。如于飞教授认为，诚实信用原则与公序良俗原则在性质上都属于一般条款，而在分类上均系民法的基本原则。第二，一般条款规则论。如陈甦教授提出，涵盖基本原则的一般条款属于规则，其本身适用符合全有或全无的判定模式，而单纯的价值宣示型基本原则不具有一般条款的意义。第三，一般条款二元论。如王利明教授提出，一般条款具有双重性，其既具有基本原则的性质，甚至就是法律原则本身，同时又有大量作为具体规则的形式存在，并认同当一般条款作为法律规则时，其便是裁判性规范，可以为诉争中的司法裁判提供直接依据和准则。第四，一般条款概念论。如有学者梳理德国法后认为，一般条款并不等同于传统意义上的一般法律规范，而是应回归一种高度的价值性或者功能性概念。参见于飞：《论诚实信用原则与公序良俗原则的区别适用》，载《法商研究》2005年第2期，第124页；
陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017年版，第52页；
王利明：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2018年版，第90-91页；
孔祥俊：《知识产权强国建设下的反不正当竞争法适用完善——基于行政规章和司法解释征求意见稿的展开》，载《知识产权》2021年第10期，第83-84页；
同注释18，第161页。倒不如将前面指出的核心要义作为认定标准，并在明确适用方法上予以规范制度化（如我国台湾地区）54同注释⑧，第93-95页。或形成理论共识（如德国）。55如德国理论界与实务界通说认为，“对于法官造法而言，一般条款被证明是特别重要的授权规范”。转引自[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第75页。而2022年3月我国最高人民法院发布的反不正当竞争法司法解释（法释〔2022〕9号），其第1条关于一般条款与其他法律或具体条款之适用关系的规定，即具有一锤定音之效，更为明确一般条款的适用范式提供了基本依据和准则。

（四）宽松主义向严格主义的转向

制定法或法秩序中存在漏洞，这一（方法论）问题早在很久以前就已经为人所知了，但法官在何种条件下应当赋予或拒绝一种相应的诉求却未得明确。不过，与此相反的是，德国帝国法院早在德国《民法典》生效之前就已经自我宣称拥有法的续造功能了。这也使得其以违反风俗之判决发展出了卡特尔法和集体劳动法的基本原理。56同注释26，第65-70页。然而，第三权力（Die dritte Gewalt）以及法官个人权能在客观上的增长却与德国司法体系的落后并不配套，导致德国司法的受信任度与权威性显著降低。正如德国法学家海德曼在1929年还赞美德国帝国法院的法的续造活动，但在1933年就对一般条款（尤其是当时德国《民法典》第242条）的运用进行了最为尖锐的批评，当然，这也与纳粹统治时期德国的司法运用备受质疑有关。57同注释26，第70-71、92-93页。不过，即便如此，囿于立法的特性和现实的需求也注定了一般条款具有生存的空间。这也得益于精致的法学方法论所施加的适用限制及现实具体化实践所形成的确定规则。这在形式上也反映出一般条款的规范和适用已从宽松主义逐步转向严格主义。正如当初一般条款的诞生是为了应对纷繁复杂的行为而作出的选择一样，当繁杂的图景日益清晰于具体列举条款及客观适用规则之内时，一般条款的适用空间必将逐步萎缩和明晰。这一点既在大陆法系国家或地区发生，也在英美法系国家出现。譬如，现行德国《反不正当竞争法》在历经修改后，一方面通过明确绝对禁止规范、特别禁止规范的形式极大地压缩了一般条款的适用空间，使得现实中已经很少有案件直接适用一般条款；
58同注释11，第296-297页。另一方面，在立法上也设计了适用一般条款的最低门槛，即在消费者利益保护中须考察其对消费者经济行为的影响是否具有显著性或严重性等。又如，1914年美国《联邦贸易委员会法》第5条a款第（1）项是一项著名的竞争法概括条款59该条款规定：“商业上或影响商业之不公平竞争方法以及商业上或影响商业之不公平或欺罔之行为或手段，乃构成违法。”（我国台湾地区“公平交易法”一般条款就借鉴于此），60同注释52，第17页。但其对“公共秩序或善良风俗”（Public Policy）的角色定位多是案件中之确认（Confirmatory）功能，目的在于测定消费者损害之可能性及加强证据力，或者在立法或司法中被引用来证实消费者损害之存在，而非必须具备之要件。但即便如此，美国联邦贸易委员会亦注意到该条款可能具有超越合理范围之嫌疑，故而运用准则加以限制：（1）应引据正式之根据，不论是法律或司法判决；
（2）应具有广泛接受之基础；
（3）应具比较明确之行为准则。61转引自赖源河：《公平交易法新论》，元照出版公司2015年版，第425页。我国学界虽曾对“向一般条款逃逸”的问题给予不少关注，但从修法成果与司法实践情况来看，这一立场本身并不够明确。62譬如一般条款的适用缺乏一致性标准，导致司法机关在宽严度上呈现含混把握的问题。例如，珠海格力电器股份有限公司诉佛山市顺德区超智电器实业有限公司擅自使用他人企业名称纠纷案［广东省佛山市禅城区人民法院民事判决书（2017）粤0604民初15831号］、广东公牛节能科技有限公司诉慈溪市公牛电器有限公司侵害商标权、不正当竞争纠纷案［浙江省高级人民法院民事裁定书（2017）浙民申3327号］、欧普照明股份有限公司诉张家港市杨舍镇塘市吉隆铺电器经营部等侵害商标权、不正当竞争纠纷案［江苏省张家港市人民法院民事判决书（2017）苏0582民初7992号］，法院在明确适用市场混淆条款的同时，仍同时适用“违反公认的商业道德”或“诚实信用原则”等；
中国移动通信集团江苏有限公司南通分公司与南通市通州区隆欣通信设备贸易有限公司擅自使用他人企业名称纠纷上诉案［江苏省南通市中级人民法院民事判决书（2017）苏06民终4035号］，法院直接将“诚实信用原则”作为市场混淆行为的构成要件；
金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案［广东省广州市天河区人民法院民事判决书（2016）粤0106民初12068号］，法院将一般条款的适用条件（原则）与构成要件混同，并在仅选取诚信原则的情况下，将原则适用与利益衡量混同；
康成投资（中国）有限公司诉宁波大润发优特购物有限公司等侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案［浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2017）浙02民初1088号］，法院在认定被告侵犯原告文字商标专用权的情况下，直接援引了《反不正当竞争法》第2条作为裁判依据；
北京四季沐歌太阳能技术集团有限公司诉苏州四季沐歌管业科技有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案［江苏省苏州市吴江区人民法院民事判决书（2017）苏0509民初5514号］，法院在认定被告侵犯原告商标专用权的情况下，判决提出“只要行为违背《中华人民共和国反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，仍应认定为不正当竞争”；
北京爱奇艺科技有限公司、上海众源网络有限公司与宁波千影网络科技有限公司不正当竞争纠纷案［上海市徐汇区人民法院民事判决书（2018）沪0104民初243号］，法院在适用《反不正当竞争法》第12条第2款第4项规定的同时，又再次适用“违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则，公认的商业道德”这些基本原则对竞争行为进行重复评价。

虽然一般条款否定论愈发式微，但一些学者还是指出，2017年修订后的《反不正当竞争法》关于一般条款的规范仍显得形神不调、表里不一。63参见朱宁宁：《修法要给法的“适用”留下空间——访中国知识产权法学研究会会长刘春田》，载《法制日报》2017年9月26日，第10版。毕竟学界所批驳的部分规范依旧保持了原样。严格来说，证成一般条款的确立，应主要是基于以下两点。第一，从一般条款的本源看，其特征在于用语组成的一般性、抽象性及价值填充的必要性，当然，如仅从立法的传统来看，也涵盖否定性评价或责任条款配置的法条完整性问题。而以此检视我国《反不正当竞争法》，可以发现：该法第2条第2款关于不正当竞争行为的概括符合一般性的特征；
其中“扰乱市场竞争秩序”的用语具有一定的模糊性和抽象性，对其的认定亦需要借助于第1条立法目的及第2条第1款价值型原则的指引64依照拉伦茨的观点，一般条款的适用须借助于基本原则的具体化，因此，其应以基本原则为法律解释准则，确保法律秩序价值的统一性和贯彻性。参见龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年版，第72-73页。和限定（无论是否含有及如何解读“违反本法规定”均不影响这一点）65此处区别于一些学者所主张的一般条款应由第2条第1款与第2款构成，参见郑友德：《浅议我国〈反不正当竞争法〉的修订》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论》（第3卷），法律出版社2017年版，第5页；
并区别于一些学者主张的一般条款应为第1款的说法，参见谢晓尧：《竞争秩序的道德解读：反不正当竞争法研究》，法律出版社2005年版，第31页；
甚至区别于一些学者主张的一般条款就是第2条（含第3款）的意见，参见邵建东、方小敏主编：《案说反不正当竞争法》，知识产权出版社2008年版，第11页。；
同时，该法第1条立法目的“制止不正当竞争行为”与第17条“不正当竞争行为的民事责任”的规定也都明确了对不正当竞争行为的否定性评价及责任条款的配置。故，该法第2条第2款符合一般条款的本质特征及规范要求。第二，从立法目的视角看，虽然2017年修法在关于是使用“违反本法规定”还是“违反前款规定”的术语争议方面最终回归规范原点，但却重新反映了立法起草者的本意，66参见张茅：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）〉的说明——2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上》，载《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2017年第6期，第810页。即在修订草案说明中明确通过修改规范的形式来打破一些学者之前所解读和坚持的“封闭式”的立法目的论基调，从而认可了一般条款的存在及适用空间。这也是值得肯定的。综上两点，我国《反不正当竞争法》第2条第2款为该法的一般条款，后续的分析也将以此为基点，

在前文的论述中已经叙明，基于原则与规则二元化的视角去定性一般条款的问题，囿于标准的不统一，国内外学界对此尚存争议。因此，与其去回应一般条款的性质定位问题，不如基于实证主义思维，效仿德国及我国台湾地区，通过研究一般条款的本源和转向而总结域外已成熟的技术、经验，仿如社会学中定性与定量研究之外的“饱和经验法”这一本土化落地方法，67参见贺雪峰：《饱和经验法——华中乡土派对经验研究方法的认识》，载《社会学评论》2014年第1期，第4-5页。对方法论构建中的重要基础，即一般条款的功能，进行分析和明确。总结下来，主要有以下几点。第一，在授权功能方面，学界通说已明确一般条款赋予了法官“或执法者”68关于这一点我国立法则有保留，本文将在后面相关部分予以分析。法律再造的空间。69同注释52，第8页。也有学者因此将一般条款称为“合法功能”，即使法官之法律续造具有合法之作用。70参见台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2016年版，第120页。第二，在兜底功能方面，德国及我国台湾地区的制度及理论已经说明，如果有具体禁止规范可供引用，就不再需要援引一般条款。也就是说，一般条款的适用前提必须是具体禁止性规范难以被适用。因此，一般条款与具体条款之间的关系不宜被局限地视为是传统上的竞合规范之间的关系。71如有学者主张“一般条款与具体条款之间是竞合关系”。参见邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，载《南京大学法律评论》2003年春季号，第200页。意见相左的是，我国台湾地区有学者认为“‘公平交易法’第十八条到第二十三条之四是不公平竞争的具体禁止规范，也可以说是第二十四条概括规定的具体案例，彼此之间并不是基于一般规定与特别规定的法律竞合关系”。参见注释35，刘孔中书，第166-167页。同时，一般条款的适用也具有其限制性，包括立法目的、基本原则的限制，也有法律冲突关系之间的限制等。第三，在价值评判与利益衡量功能方面，价值填充的必要性是一般条款的本质特征，其也指引着利益衡量在行为不正当性判定中的适用。正如有德国学者认为：“对于一般条款，从其字面意思上相对而言看不出多少东西，其内容主要由司法判例和法学界来加以补充。”72参见注释55，迪特尔·施瓦布书，第75页。这也充分说明了一般条款的运用侧重于实践中上述功能的发挥。第四，在体系功能方面，一般条款作为成文法中的道德与法律之间的耦合，在实现和丰富了“一般规范”与“具体规范”的体系化架构的同时，也在上游衔接起立法目的，于下游接续起法律责任，可谓是支撑起整部反不正当竞争法的规范适用体系，73参见柴耀田：《反不正当竞争法一般条款的体系化功能——德国2015年〈反不正当竞争法〉改革对中国修法的启示》，载《电子知识产权》2016年第10期，第16页。葆有着其最初意义上的立法论功能。

（一）一般条款的适用主体与权限

考虑到一般条款的适用弹性较大，对执法人员能力的要求较高，我国学界及立法者倾向于对一般条款的适用采取从严把握的态度。学界论说对司法机关适用一般条款持肯定意见，但对行政机关适用一般条款的态度则主要存在两种观点。一种观点是否定行政机关适用一般条款的权力。其认为行政执法与侵权归责之间存在着是否奉行法定原则的差异，即人民法院在处理不正当竞争纠纷时，可根据案件的实际情况在《反不正当竞争法》第二章未列举的情况下适用一般条款，但由于该法没有针对违反一般条款设定相应行政责任，故遵照行政处罚法定原则，行政机关依然不能适用一般条款查处不正当竞争行为。74参见王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第6页。而另一种观点则肯定行政机关可适用一般条款，其理由包括“赋予级别较高的行政执法部门适用一般条款认定不正当竞争行为的权限，可以消除上述法律及权力滥用的隐患，如规定只有省级以上的监督检查部门才有认定权，并且在具有疑虑时还应将有关问题提交国家监督检查部门进行判断”“民事侵权性质与行政违法性质的切割式分离，会导致不正当竞争行为的认定自动滤除了扰乱市场竞争秩序这一要件，而且行政机关认定竞争行为与实施处罚并非一回事，监督检查部门可以出面予以指出、认定、劝告乃至制止”。75参见邵建东主编：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年版，第35-36页。

此问题的结论事实上也决定了我国的一般条款是完全的一般条款（司法机关与执法机关均适用）还是一个有限度的一般条款（仅司法机关可以适用）。首先，从2017年修订后的《反不正当竞争法》文本角度来看，该法对第二章所有具体类型化的不正当竞争行为均统一设计了民事责任（第17条）并单独设计了行政责任（第18条至第24条），而并未对一般条款认定的不正当竞争行为单独设计行政责任。这也是第一种观点所持的依据。不过2017年修法新增第27条规定：“经营者违反本法规定，应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，优先用于承担民事责任。”这一条是应从立法目的上被解读为，仅为前述具体条款中的不正当竞争行为责任承担提供了适用顺序上的法律指引，还是可以从文义角度，认为经营者违反本法规定的所有不正当竞争行为均应当承担民事责任、行政责任和刑事责任，从而为一般条款设计了行政责任呢？从逻辑上来说，本文认为应持前者的理解，原因在于后者的解读根本无法成立。例如，即便将“本法规定”扩张至包括一般条款认定的所有不正当竞争行为，那么这些不正当竞争行为的行为人应承担包括刑事责任在内的所有责任吗？显然未达到刑事可责性要件的不正当竞争行为的行为人不必承担刑事责任，故文义上的解读就不能机械理解为经营者对所有不正当竞争行为均应当承担三种责任，而是强调某类具体不正当竞争行为的行为人在承担三种责任的情况下，其责任承担顺序应如何安排。其次，立法者的立法意图还体现于修法过程的调整中。例如，2017年3月全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会公开的《反不正当竞争法（修订草案）》拟新增第15条授权国务院决定的权限的条款。76“对经营者违反本法第二条规定，且本法第二章第六条至第十四条和有关法律、行政法规未作明确规定，严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为，由国务院工商行政管理部门或者国务院工商行政管理部门会同国务院有关部门研究提出应当认定为不正当竞争行为的意见，报国务院决定。”对此，有观点解读为，第15条就是对一般条款的授权条款，授权国务院对新型不正当竞争行为的认定作出决定，原因在于其不仅明确细化了认定该类行为的条件和标准，还配备了相应法律责任（该修订草案第28条），解决了“法无明文规定，行政机关不得执法”的困境。77参见孟雁北：《〈反不正当竞争法（修订草案）〉研讨会综述》，载《竞争政策研究》2017年第2期，第85页。足见，从呈报此稿的原国家工商行政管理总局的意见来看，其是主张第一种观点的。但囿于依据《行政复议法》第7条和《行政诉讼法》第53条，国务院不能作为行政诉讼和行政复议的对象，可能导致当事人缺乏司法救济途径，以及该条具有排除司法认定其他不正当竞争行为权力的嫌疑等原因，从二审稿来看，其是直接删除了这一条兜底授权规范及相应的法律责任条款。这在某种程度上也体现了立法者对一般条款持有“既保持开放又适当限制”的态度和立场，以及延续了抑制行政机关过度干预市场的做法。78参见孔祥俊：《〈反不正当竞争法〉修改完善的若干思考》，载《经济法论丛》2017年第1期，社会科学文献出版社2017年版，第205页。因此，从文本解读和立法目的角度出发，反不正当竞争法并未在一般条款的适用上为行政机关设定一个授权规定，更未设计一个与之相配的行政责任条款。至于肯定说观点中，学者所提出的行政机关认定、责令停止与处罚并非一回事的观点也并不能成立。固然此观点在理论上尚且行得通，但行政机关的认定、责令停止违法行为本质上是行政处罚程序的中间环节，在司法实践中也常常被视为一个可诉的具体行政行为，既如此，其行为仍属于行政责任的一种，仍是超过了行政法定的范畴。最后，从立法趋势来看，随着各国在各自的反不正当竞争规则中已列举了大多数不正当竞争行为，且在理论与实践中已经构建了或多或少的复杂案例群以指导或解释特别规定的偶发问题和一般条款，现实中在商业行为的评价上很少以一般条款来作直接判断，甚至法院对这一兜底条款的适用门槛也显著高于从前。79同注释11，第8、297页。而且从我国的行政执法来看，“其他不正当竞争行为”类案件数量整体上呈现出先升后降的发展趋势，自1995年至2002年间案件数量持续走高，而自2003年以来则出现明显的下降情况。80参见1996年至2016年的《中国工商行政管理年鉴》。这应与我国《反不正当竞争法》（1993）实施十年以来的配套规范等的出台和执法案例的积淀有关，一些行为在类别界定上更为清晰明确。同时，未来随着《反不正当竞争法》类型化的进一步完善，行政执法适法范围应获得进一步明确，从而实现“科学立法”与“严格执法”的统一。值得注意的是，随着新经济、新业态、新模式的层出不穷81参见国家市场监督管理总局：《关于〈中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）〉的说明》，2022年11月27日，http://www.gov.cn/xinwen/2022-11/27/content_5729081.htm.，严格执法的落实也遭遇挑战，鉴于此，2022年11月国家市场监督管理总局发布的《〈反不正当竞争法（修订草案）〉公开征求意见稿》拟新增第37条：“经营者违反本法第二条规定，实施严重破坏竞争秩序、确需查处的不正当竞争行为，本法和有关法律、行政法规未作明确规定的，由国务院市场监督管理部门认定，由省级以上市场监督管理部门责令停止违法行为……”可见，起草者也有意赋予中央一级的市场监管机构适用一般条款来认定其他不正当竞争行为。为适应时代发展，未来我国反不正当竞争法中的有限的一般条款转变为完全的一般条款是值得期待和肯定的。

（二）一般条款的适用空间与顺位

正如前文在一般条款原则化与规则化的讨论中已经明确，有立法参与者主张“人民法院在处理不正当纠纷时，根据案件的实际情况，既可以适用本法第二章的规定，也可以适用本法第2条一般条款的规定”82同注释74。，这一选择性适用关系并不成立，而应将一般条款视为“认定法律未列举行为的开放性依据”。83参见孔祥俊：《不正当竞争行为的一般条款》，载《中国工商报》2017年11月23日，第005版。正如我国台湾地区学界关于“公平交易法”的通说一样：“具体条款并不排除概括条款的适用，只不过是在法条援引上，如果有具体禁止规范可供引用，就无须再援引概括条款，因两者之间只有‘补充原则’关系之适用。”84同注释35，第166-167页。又如德国立法所明确的特别规定与一般条款的适用关系，即行为如果满足“附录”即所谓的“黑名单”中所列举的30项不正当商业行为的构成要件，则无须审查其侵害的显著性，就认定其构成不合法行为，属于行为本身不合法。85同注释③，第86-87页。虽然我国在立法中并未通过“其他”“绝对、相对禁止条款”的立法形式明确第二章具体不正当竞争行为与一般条款的适用关系，但遵循一般条款的本源功能，这一补充适用关系应在理论和实务界达成共识，在反不正当竞争法司法解释中也基本被确立。在此大前提下，还应进一步讨论具体条款中作了规定与未作规定之间的分际。

第一，优先适用具体条款包括对“等”“其他”之类推86关于“类推解释”与“类推适用”的关系，学界观点并不一致。但无论是类推解释，还是类推适用，都是以类比推理作为其逻辑结构，从实践适用的角度来看，并无对两者进行严格区分的必要。参见谢斐：《以立法意图重构类推解释的边界——基于法律续造相关理论的反思》，载《法律方法》2018年第1期，第183-184页。的适用。有学者曾提出：“所谓《反不正当竞争法》第二章没有规定的情况，既应包括非具体化条款的行为，也应包括具体化条款中未作规定的新式的行为。”87同注释65，邵建东等书，第21页。事实上，这个说法并不严谨，原因在于具体化条款中未作规定的新式的行为既可能包括通过类推可以适用的情形，也包括无法或不应通过类推进行适用的情形，不能一概而论。首先，从文义解释的角度，“等”在我国汉语的用语中，一般存在两种含义：一是表示列举的未尽，如发达国家有德国、法国、美国等；
二是表示列举后煞尾。88参见戴长林、周小军：《新刑法条文中“等”字含义辨析》，载《法学》1999年第7期，第42页。而通过梳理我国《反不正当竞争法》包括“等”字（内容类型）列举的条款，89包括第6条第1款第1、2、3项；
第8条第1款；
第10条第1款第1项。可以发现，其指向的均是列举未尽的情况，除此之外，《反不正当竞争法》部分具体条款还设计了“其他”式（行为类型）的兜底。90包括第6条第1款第4项、第9条第1款第1项、第12条第2款第4项。其次，“等”“其他”立法者未穷尽列举的情形，表示立法者允许实践进行类推，也凸显出其在司法与执法实践中具有适用的优先性，亦即，在“等”“其他”类推解释后的涵摄范围内的内容或行为，也应适用具体条款进行规制。值得注意的是，“等”字的类推主要依据前述内容的相似性和同质性，如“商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”，此时对于如“作品名称”而言，则在“等标识”的类推解释的涵摄范围之内。而“其他”的类推依据的是前述行为的相似性和同质性，此时应以行为构成要件作为主要判断依据，如《反不正当竞争法》第6条市场混淆行为中第4项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”中的“足以引人误认”，即为市场混淆行为的判断基础。最后，类推的适用并非任意扩大解释，而是通过对相关概念内涵的分析和界定，所进行的合理推理或推论，这才是类推的本质属性所在。这也就意味着类推的一般思维结构可以结合目的解释或基本原则解释等予以限定。91参见魏治勋：《类推解释的思维结构及其与类推（适用）的根本区分》，载《东方法学》2018年第1期，第120-121页。通过类推后无法涵摄的行为才能被认定为无法适用该具体条款。

第二，穷尽具体类型化的条款之后并非当然适用一般条款。一般条款对于具体条款而言并非绝对的兜底，原因在于对于已经具体化的行为规制条款，其应是明确了该行为的构成要件和保护范围，如从形式上判断某行为属于具体条款的规制范畴，那么无论最后判定其是否符合具体条款的构成要件，都不能再寻求一般条款的救济。有司法文件就曾指出：“凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。”92《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号）。这一点也可以以实践中的判例予以分析，如在金庸诉江南案93广东省广州市天河区人民法院民事判决书（2016）粤0106民初12068号。中，法院判定有一定影响力的作品的人物名称和人物关系并未在《反不正当竞争法》具体条款中予以规范（理由还包括当事人未以具体条款进行救济和抗辩），从而直接引入一般条款进行详细的论证，最后得出所谓“不正当”的结论。但事实上，对于作品的人物名称和人物关系的保护，应当分析该类型是否应归入到“商业标志性权益”的保护范畴之中。94参见孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期，第71页。如上述内容经过商业化的运用从而具有与其他标志一样的商业标志性权益，那么可以对其在不受商标法保护时提供反不正当竞争法的保护。但依据规范，反不正当竞争法对此类商业标志权益的保护提供的是禁止混淆的保护，也就意味着如不符合禁止混淆条款的适用要件的规定，则不能再适用一般条款超越立法而扩大保护，除非具体条款适用的结果将导致明显的利益失衡或违反正义。95同注释65，谢晓尧书，第44页。而法院在该判决中就明显存在两方面问题：一是，将作品本身的商业价值与作品的人物名称和人物关系是否具有商业标志性权益直接划上了等号，而事实上商业标志性权益的来源在于是否进行了商标性质的使用，显然该判决并未顾及此点；
二是，该判决轻易地否定了具体条款的适用可能性，其根源在于对具体条款的实质内涵把握不够透彻，而直接忽视了对市场混淆行为条款中“等”“其他”的类推适用。

综上，具体条款与一般条款之间是补充适用之关系。二者适用空间和顺序是，在适用《反不正当竞争法》时，首先进行形式的判断，以明确该行为的类型是否已规制在具体条款之中；
其次，如该行为类型不在具体条款规制的范畴之内，则再寻求一般条款的规制，而如该行为类型已经在具体条款进行了规范，则适用具体条款；
最后，凡是落入具体条款的规制行为范畴之内的，则不论该纠纷行为是否符合具体条款规范的构成要件，之后均不得再依据一般条款进行重复判断和救济，除非具体条款适用的结果将导致明显的利益失衡或违反正义。正如德国法所强调的，不能适用具体条款而适用一般条款的行为必须已显现出明显的不正当性，而且也存在根据具体条款进行审查的连接点，只不过是缺乏全部的连接点而已。96同注释③，第120-121页。上述要件的限制无疑进一步明确了一般条款与具体条款的适用关系。

在前文关于一般条款的法律定性及内容解释的基础上，一般条款适用的问题理应得到进一步明确和完善，尤其是在我国司法实务界对该问题的处理仍然标准不一、理论失据的情况下，认清其中存在的适法错误及瑕疵是十分必要的。这对于维系法律系统的稳定性也具有极其重要的意义。正如有学者提出，由于缺乏确定的适用标准与范式，在适用一般条款时，法院对适用路径往往举棋不定，这确实不利于实现法律的确定性。下文将以司法实践问题为导向，以上述规范解读为依据，对我国《反不正当竞争法》一般条款的实践适用问题进行以下厘析。

关于一般条款的适用标准和范式的问题学界已有一些理论研究成果，譬如有学者提出了“3+1”的判断模型，即竞争观、损害观和法益观等“三观”再加上竞争行为正当性的利益衡量方法；
97参见孔祥俊：《论反不正当竞争的基本范式》，载《法学家》2018年第1期，第50页。还有学者则提出三要素审查法，包括存在可以受法律保护的利益、存在具体竞争关系以及须实施商业行为（如提供具体的商品或者服务）；
98参见黄武双：《互联网不正当竞争的认定》，载微信公众号“西南知识产权”2018年12月29日，https://mp.weixin.qq.com/s/lfzaQQl-6RuQCXk-iZThHA.甚至有学者展示了一般条款原则性思维适用的“技术路线”，即在确立各个独立的利益相关者的基础上，根据不同主体的利益诉求，分别提取支持其主张的规范命题（次级原则），并对其进行表达、证成与检验，而后对规范命题背后的利益关系进行评估、考量和权衡，从而在方案选择中作出最终裁决。99参见谢晓尧：《一般条款的裁判思维与方法——以广告过滤行为的正当性判断为例》，载《知识产权》2018年第4期，第43页。还有学者从法益的角度阐述了司法适用一般条款的三步走模式，如首先通过一般条款引入其他竞争相关的合法权益，之后以其为标准认定是否存在合法权益受损的事实，并进一步判定是否存在不正当竞争行为。100参见吴峻：《反不正当竞争法一般条款的司法适用模式》，载《法学研究》2016年第2期，第147页。可以说，诸上学术成果从不同面向展示了一般条款的适用标准与范式，虽然在路径上各有不同，但其整体能反映出一种适用导向，即区别于具体条款构成要件的判断模式，一般条款奉行的应是以利益衡量为重心的裁量方法。这也符合从严把握的适用态度，以避免对资源配置中起决定作用的市场进行不适当的干预，也防止走向不适当扩张一般条款适用范围甚至滥用倾向的老路。101同注释83。区别于上述学者观点的是，本文将从制度利益的层次结构视角出发，结合前文的学理阐述和规范解读，提出一个具体适用一般条款的标准和范式，以供司法实践参考。

（一）确认制度利益起点及内容

在一般条款适用的利益起点上，学者们的论述并不相同。如孔祥俊教授主张“反不正当竞争法上的利益可以仅为正当的竞争利益，而不必是侵权法意义上的特定合法权益或者可诉的法益”。102同注释97。黄武双教授则提出反不正当竞争法中原告值得保护的竞争利益应具有特定、合法及优势等特征，且不能以消费者利益受损直接证立原告利益受损。103参见黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期，第25-27、31页。谢晓尧教授则认为其包括“原被告利益、消费者利益、各产业界的利益等”。104同注释99，第43-44页。但细究下来，以上观点区别仅在于司法介入阶段上的不同。一部法律的制度利益在方向上是明确的，而其立法过程本身也是在利益的平衡与选取中所凝固的具体制度设计，因此，制度利益应然成为该法律制度一个不可分割的属性。105参见梁上上：《利益衡量论》，法律出版社2013年版，第95页。从不正当竞争行为规制的立法来看，其制度利益当然指向的是孔祥俊教授所主张的“正当的竞争利益”，这也是所有市场参与者共同的基础。106同注释11，第6页。但在一般条款民事救济的视角之下，诉讼程序的启动往往就是以经营者个人或消费者群体的合法利益的损害为起点的。这些利益当然也是制度利益的组成部分，但并非唯一的，也不是判断正当性的根本性要件。其理由在于司法裁判阶段会要求法官对凡是涉及和符合该制度利益的正当竞争利益进行综合衡量。除此之外，我国反不正当竞争制度之内的利益还有如下特性。

第一，一般条款启动程序的利益须以经营者的利益损害为前提。这一点凸显了我国在立法之中的保守色彩和法律定位不明的情况，但依据《反不正当竞争法》第17条关于民事责任的规定，也仅能解读出经营者在自身合法权益受损时，才可向人民法院起诉。正如全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会经济法室王瑞贺主任编著的释义所强调：“只有合法权益受到侵害的经营者主张权利，并向人民法院提起诉讼的，人民法院才能受理。”107同注释74，第60页。这无疑排除了消费者的诉讼请求权，也否定了经营者以消费者合法权益或竞争秩序利益作为其单独诉由而启动反不正当竞争法一般条款进行民事救济的可能。

第二，一般条款启动程序的利益既包括实际损害性，也理应包括潜在损害性。曾有学者主张，一般条款的适用仍应以竞争者或消费者之损害已发生为前提。108同注释61，第432-433页。但事实上，在该竞争行为未发生实质损害时，其也具有妨碍竞争秩序之可能性或危险性，譬如在不正当有奖销售中，其抽奖式最高额有奖销售的行为规制并不以消费者或其他市场参与者具有实质损害为前提。我国台湾地区学界的主流观点认为，一般条款之构成要件并不以该行为产生实际损害为必要，即只要行为人有故意或过失，及该行为实施后足以影响交易秩序之可能性，达到抽象危险性之程度为已足。109参见汪渡村：《公平交易法》（第3版），五南图书出版公司2015年版，第245页。不过，这一点在我国《反不正当竞争法》中规定得不严谨，原因在于从体系解释的角度看，一般条款以扰乱和损害为要件，而其民事法律责任条款仅有致损赔偿的规定，并将致损受损与赔偿认定紧密联系在一起，缺乏对于排除妨碍请求权及停止侵害请求权的明确规定。同时，虽然“海带配额案”110参见山东省食品进出口公司、山东山孚日水有限公司、山东山孚集团有限公司诉青岛圣克达诚贸易有限公司、马达庆不正当竞争纠纷案，最高人民法院民事裁定书（2009）民申字第1065号。中明确要求启动程序利益必须达到实质损害性，但前述金庸诉江南案的判决无疑打破了这一标准，为当事人“可合理预期获得的商业利益”这一潜在利益提供了保护，并以“侵权人获利”这一替代性的损害赔偿计算方式作为潜在损害性的保护伞。这也意味着未来经营者以潜在损害性为诉由也具有救济空间。

第三，一般条款启动及裁判程序的利益应具备相对的合法性。正如竞争本身是中性的一样，按照庞德的观点，利益也可以看作是人们——不管是单独地还是在群体或社团中或其关联中——寻求满足的需求、欲望和期望。111转引自[美]罗斯科·庞德：《法理学》（第3卷），廖德宇译，法律出版社2007年版，第14页。在此视角之下，利益当然也具有合法与非法的形式，但如果经营者主张保护的利益是非法形式的，则通常会导致对方的行为不构成不正当竞争。112同注释97，第57页。同时，在某一裁判中被认定给予保护的合法利益并非确认其合法形式的绝对性，这一点也区别于权利的特征。

第四，一般条款裁判程序的正当竞争利益具有开放性、模糊性和非法定性。事实上，从法律方法论的角度看，也只有将利益作广义的理解，才能使利益衡量的方法的功能真正地发挥出来。113参见吴从周：《概念法学、利益法学与价值法学：探索一部民法方法论的演变史》，中国法制出版社2011年版，第10页。正如前文所明确的那样，利益衡量中除了考察已明确规范的经营者、消费者的合法权益外，对竞争秩序利益的解读要具有一定的广泛性和动态性，包括产业利益（具体因素有竞争效率、技术创新）及社会成本利益（具体因素有行为影响的广泛度、效仿的可能性）等，但同时也应明确对公众其他利益方面的保护，如环境保护、健康保护等。对竞争秩序利益的开放解读仍应以“竞争秩序”为内核，而非泛化的公众利益。

（二）利益衡量的“量”的标准

在利益损害的“量”的标准问题上，我国仅在民事责任条款中规定了损害赔偿额的计算，但并未明确启动一般条款的“量”的标准，以及利益衡量时又有哪些“量”的要求。关于这一点，德国与我国台湾地区的规范都在一定程度上进行了明确。在德国，这一“量”的维度被该国学者称为“相关”标准，即在竞争中立和自由的视角下，不正当竞争行为须达到自由竞争不能容忍的程度为何。114同注释73，第18页。具体来看，德国2008年修法中一般条款所规范的“足够显著”标准在2015年修法时发生了变化，即从一般条款转向了具体条款，并从总的一般条款转向了消费者一般条款。也就是说，该法已不再要求对经营者的利益损害具有足够显著性，仅是在个别具体条款中，以及对消费者、市场参与者要有显著的影响性，但这仍不影响实践中在适用一般条款时对损害程度要求的严格标准。我国台湾地区“公平交易法”第24条案件处理原则中明确说明，判断概括条款中“足以影响交易秩序”中的“足以”因素，应从受害人数之多寡、造成损害之量及程度、是否会对其他事业产生警惕效果及是否为针对特定团体或组群所为之等，并同时对此规定限制性条件，如单一、个别非经营性之纠纷，则应寻求民事救济。这反映出我国台湾地区在经营者民事救济与行政机关介入方面采取的是两分法，显然后者的标准要高于前者。虽上述规范略有不同，但二者的交集具有重要的借鉴意义，即对于经营者的民事救济在利益损害的“量”的标准问题上，并不要求达到消费者保护或行政机关介入的所谓“足够显著性”的标准，尤其是在起诉阶段。不过，在市场竞争中损害往往是竞争的常态，这就要求在裁判阶段应以涉案行为对经营者权益的损害须达到自由竞争所不能容忍的程度为行为不正当性认定的界限。同时，损害（得失）的程度可以考量的具体情形有：行为所采取之方法手段、行为发生的频率和规模、行为违背商业伦理之程度和所牵涉竞争要素的种类、行为人与相对人关于交易内容之理解程度与获取管道是否对等、当事人纠纷争议解决能力与资源之多寡、市场结构因素、交易习惯与产业特色等。115同注释52，第101页。也就是说，利益得失量的认定与上述行为的事实因素分不开。参照我国学者在民事案件中利益衡量的模式，116同注释105，第104-108页。根据我国反不正当竞争法一般条款的制度利益，可以大体绘制如下示意图（图1）。

图1

（三）利益衡量的“质”的标准

在经过利益认定及其“量”的评估后，须在此基础上进行“质”的利益衡量，其本质是背后利益层次结构与利益的价值秩序之间的比较。这也是许多学者所主张的在利益衡量时应适用的利益位阶理论，从适用来看应把握以下两个步骤。

第一，须指出的是，在制度利益内部尚有不同的利益分配和目标保护。这也就意味着，对于某一市场竞争行为类型应先判断其所对应的主要保护目标。如在市场混淆行为规制中，其主要保护的目标是特定经营者的利益，其次才是消费者与市场竞争秩序的利益，此时的判断应以主要保护目标为主。而有些市场竞争行为则可能同时存在几个不同的保护目标，此时则应进行进一步的利益衡量。117同注释③，第61页。而至于何为主要保护目标，则主要根据行为的性质来判定。譬如在广告屏蔽软件案件中，德国法院的判决明确地指出，首先应分析被告是否是出于有目的地阻碍或妨碍竞争对手。118同注释97，第61-63页。如果判定为是的话，该行为主要针对的就是特定（或范围内）的经营者或其产品，那么该类市场竞争行为所针对的保护目标主要就是经营者的合法权益，此时，就应主要考量其对经营者的损害程度。如果判定为非的话（如法院认为“付费白名单”的广告屏蔽仅是被告进入市场的手段，竞争必然会对竞争者的收益产生影响，而非有目的地阻碍特定经营者），那么该行为事实上是进行了一个商业模式的创新，但此商业模式对特定经营者、消费者和竞争秩序利益都产生了直接的影响，对其的判定就应遵循相关利益平衡的具体思路。

第二，在市场竞争行为体现为多种保护目标的情况下，其利益平衡的具体思路应遵循法学方法论上的利益位阶理论，当然，正如前文所析，德国《反不正当竞争法》是将三种利益置于同等地位而在此基础上进行利益平衡。如在上述广告屏蔽案件中，其对利益得失的考察结果就是行为相对人（经营者）的利益影响是出于自然竞争的结果，况且原告可以通过其他技术手段进行制约或者开辟其他盈利模式，故从其个体及群体甚至产业发展、行业伦理等来看，影响实际上是有限的。但该行为却对消费者利益及技术创新等竞争秩序利益具有积极促进的效果，进而通过利益平衡判定该行为并非不正当。与此对比，虽然我国2017年修法在一般条款中特别强调了市场秩序利益的优先地位，似乎传递出一种公益大于私益的导向，但事实上，从图1中可以发现，市场秩序利益的内容既有偏向于行为人利益的（如竞争效率、技术创新利益等），也有偏向于行为相对人（经营者）利益的（如行业商业伦理利益及产业利益等），而按照传统的利益位阶理论，即在高位阶利益与低位阶利益冲突时，高位阶利益应优先获得保护，尤其是在与宪法的秩序相连接时，就会获得更大的正当性。但其在正当竞争利益的制度利益框架中的位阶冲突却并不非常明显。值得注意的是，此时作为判定标准的消费者利益并不是经营者合法权益的一个反射，而恰恰相反，其在市场竞争中往往担负着较强的市场竞争自由的评判功能。总之，在反不正当竞争法一般条款的适用过程中，多重目标的利益平衡并不特别突出某一利益的位阶，其整体上遵照的还是对行为属性及对各个利益客体的动态影响的事实因素比较评判标准，如某一市场竞争行为对行为相对人（经营者）及其群体等的利益影响并不明显，且对其他利益有促进意义的话，则不宜认定为不正当竞争行为。

（四）基本原则解释与立法目的限定

一般条款的适用过程当然也离不开基本原则的解释功能与立法目的的限定指引，否则易引发一般条款的滥用。而立法目的与基本原则本身就是制度设计时的重要价值标靶，通过对二者的妥善合理适用，司法者可以较好地把握一般条款的适用方向。

1.基本原则解释

法律基本原则或法律制度的本质要求在许多情况下都是解释法律或法律行为的基点，119参见崔建远：《基本原则及制度本质乃解释的基点》，载《求是学刊》2017年1期，第77页。而法律解释又是在法律适用过程中不可或缺的环节。事实上，市场竞争的基本原则一方面发挥着对竞争法律适用关系中的具体问题进行合理解释的功能；
120参见黄赤东、孔祥俊主编：《反不正当竞争法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1999年版，第20页。另一方面该原则本身也型构了《反不正当竞争法》的法律解释方法或规范，即平等释法、公平释法等，以保证法官或法律适用者解释法的文本时的可预测性，使被解释的法律规范更确定，增长法律决定的理性121参见王夏昊：《论法律解释方法的规范性质及功能》，载《现代法学》2017年第6期，第10页。和稳定性。同时，法律规范的具体规定毕竟有限，不可能对纷繁复杂的具体案件都提供恰如其分、可丁可卯的答案。122参见孔祥俊：《法律解释与适用方法》，中国法制出版社2017年版，第438页。基本原则的确立就是为了克服这一成文法的局限性，来弥补成文法的不足。123参见许中缘、屈茂辉：《民法总则原理》，中国人民大学出版社2012年版，第175页。尤其是在对非具体化的竞争行为进行行为正当性的评判时，综合价值评判与利益平衡是认定行为性质的关键。这就要求在认定时，既要考察该市场竞争行为是否符合一般条款（主要体现的是利益平衡）和立法目的，也要融入市场竞争基本原则所蕴含的多元价值考量。但须指出的是，按照拉伦茨的原则位阶理论，公平、自愿、平等原则相比于诚信与遵守商业道德原则来说，其已是上位阶原则，故在具体适用时理应后者优先，除非在后者的适用发生冲突时或者违背上位原则时，方得有前者上位原则的适用空间。另外，虽然现实中的立法文本、适用实践与司法政策均强调了诚信原则与公认的商业道德在判定行为正当性中的重要作用，其将在未来的司法实践中具有重要的参考与指导价值，并担当行为正当性评判的重要标准，但从反不正当竞争法的发展趋势来看，弱化主观性和道德性的竞争行为评价范式愈发流行及重要，如其对竞争属性、利益衡量、损害程度等的考量，相较于普遍的、抽象的、泛道德性的基本原则而言，某种程度上更符合反不正当竞争法的法律定位和立法目的。

2.立法目的限定

反不正当竞争法须以目的条款来统领价值取向，确立价值标准，奠定立法基调，控制整体制度的具体结构和内容。这与我国其他具有立法目的条款的法律相比并无明显差别，也是我国法律一以贯之的目的性要求。与之相近的学术视角是，立法的目的或者说司法制度建构的目的，往往被视为是法律适用的“社会效果”，在此基础上的严格的规则之治也难以摆脱立法目的的主导与限定。124参见刘治斌：《立法目的、法院职能与法律适用的方法问题》，载《法律科学》2010年第2期，第24页。对立法目的的适用要有明确的空间划定，主要有以下正反两个方面。

第一，立法目的的适用空间方面。首先，立法目的在目的解释或者历史解释中可以指导法官在适用一般条款时进行释法。但是，值得强调的是，在于一般条款进行文义解释时并不需要立法目的的直接介入，而是只有在文义解释模糊不清时，方能寻求背后立法目的的介入。另外，在对一般条款进行体系解释时，如其与法律责任的规范解读，立法目的可以作为隐藏在其中的主线为体系解释提供目的性的佐证。125参见[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2014年版，第92页。其次，立法目的亦具有弥补法律漏洞的功能，但因立法漏洞存在情况的不同，对于立法目的的适用也并不相同。对此，曾有学者提出法律漏洞所存在的两种情形，一种是自始存在的漏洞，另一种是嗣后存在的漏洞。126参见孔祥俊：《法律方法论》（第3卷），人民法院出版社2006年版，第148页。前者的出现是因为立法者并未意识到漏洞问题的存在，后者则是立法者有意遗漏的漏洞。这也就意味着对于前一种漏洞去探寻立法目的意图的方法无疑是水中捞月，因此必须在一般价值理念的指引下对立法目的予以重构。譬如，对于“守法原则”的规定，从修法情况来看，事实上立法者并未在此问题上有过纠结或阐释，也并非出自对学者意见的采纳，因此可以大致判定是一种自始存在的漏洞。那么对其的解释和补充就要遵循一般价值理念，正如前文所述，囿于立法体系和法律规范的问题，违法行为与不正当竞争行为之间并不应认定为存在当然的证明关系。至于后一种漏洞，则应对立法者的真实意图仔细探寻。这一点也集中体现在消费者诉权以及行政机关的权限的问题之上。如从法律的规范调整来看，虽然一般条款明确了对消费者合法权益的保障以及曾尝试过对行政机关授权，但事实上，从最后修法结果中的具体规范用语来看，立法者对此均持否定的态度。最后，立法目的对于完善法官的法律推理具有重要意义。在现实的司法实践中，法官援引一般条款的说理往往过于笼统和恣意，而立法目的的指引发挥着缩小法官之间的论证适用差异的功能，并为法官推理提供权威性的思考来源。当然，这一点的功能发挥仍有待于一般条款方法论适用的成熟和推广。

第二，立法目的的适用限制方面。首先，应明确适用一般条款与适用立法目的并非同一个问题。正如前文所述，只有在适用一般条款出现解释不明或违反正义时，才得寻求立法目的的适用。这也是立法目的适用的形式上的限制。其次，立法目的不具有直接适用的可能，不能作为直接法源进行援引，如在一般条款关于“违反本法规定”的解读中，即便可将基本原则条款纳入一般条款的适用范围从而使基本原则成为直接的法源，也不能将立法目的进行如上解读和适用。另外，对于立法目的的解读和适用不能违反上位阶的一般法律思想，尤其是不得与宪法的规定相抵触。最后，从反不正当竞争法立法目的本身来看，对于立法目的的适用既不能僵化解读，也不能过于宽泛，而是应充分考量其文字背后所蕴含的价值追求以及具体的适用语境。

反不正当竞争立法中一般条款的主要功能是为解决法律未预见的新问题提供处理方案。这也就意味着，在未来纷繁复杂的市场业态和竞争行为的发展过程中，一般条款的适用将会成为一个不可回避的司法命题。而在对这个司法命题的回应中，任何指望单一静态规则的决断都是难以完成的任务，只有寄望于在方法论讨论和司法适用过程中累积制度常识和司法共识，方能达致对纠纷的兼顾公平与效率的处理。与过往陷入立法论而缺乏经验命题累积不同，在我国关于一般条款适用方法论的争鸣之中，适用主体和权限、适用空间和顺位、适用标准和范式成为亟待解决的核心问题。虽然竞争法学界给出的方案呈现些许差异，但从一般条款司法适用的整体趋势把握上，可以明确，对涉嫌不正当竞争行为的任何审查都必须侧重于与市场和竞争有关的方面，而不再单纯是基于道德或法律原则的判断。且在避免对产业利益、创新利益等形成寒蝉效应的考量之下，严格主义的处理态度以及利益衡量的基本范式理应成为未来司法适用的基本取向。在此框架之下，再去累积制度常识和凝聚司法共识，无疑是一条能供给确定性和可预期性的有益路径。