何为内部行政行为：概念厘清与体系梳理

刘海宇

(西南政法大学 行政法学院, 重庆 401120)

“任何一门科学,从理论形态上说,都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴,就意味着没有理性思维,没有理论活动和理论表现。从范畴的这种功能意义上考虑,法学急需在总结认识成果的基础上提炼、重铸自己的范畴,建构起相对独立的、比较完善的范畴体系。”[1]1这是张文显教授为摆脱“法学幼稚病”的批评于1991年发出的呼吁。然而,三十余年后的今天,行政法学似乎依然没有建构起自己的基本范畴,因为作为(外部)行政法学“阿基米德支点”的(外部)行政行为概念至今仍概念不清、内涵不明。同样,内部行政行为作为一个本土性概念——同时也应当是行政法,尤其是内部行政法中的基石性范畴——也面临着相似的困境。

自二十世纪八十年代一些教材中出现内部行政行为与外部行政行为的分类之后(1)最广义说认为,行政行为是指行政主体作出的一切行为,既包括公法行为,也包括私法性质的行为以及事实行为;广义说认为,行政行为是行政主体作出的具有公法意义的行为,即排除了私法性质的行为以及事实行为,但是包括内部行政行为;狭义说认为,行政行为是行政主体对外作出的具有公法意义的行为,其中在较广义说的基础上进一步排除了内部行政行为,但尚包括抽象行政行为;较狭义说认为,行政行为是指行政主体依法行使国家行政权,针对具体事项或事实,对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。参见姜明安.行政法与行政诉讼法[M].6版.北京：北京大学出版社,2015：148-150.,内部行政行为概念便不断出现在理论研究与法律实务之中。以往关于内部行政行为的研究主要针对其可诉性问题。这一问题早在1989年《中华人民共和国行政诉讼法》制定不久便受到关注[2],由于《中华人民共和国行政诉讼法》(2017年修订,以下简称《行政诉讼法》,除特别标明外,《行政诉讼法》均指2017年修订后的版本)至今仍未明确将内部行政行为纳入受案范围,因此,在过去的三十多年间,这一问题持续受到关注,学者们大多倾向于应将行政机关针对公务员作出的涉及身份变动或其他重大权益的行为纳入受案范围[3-4],也有部分学者认为应将所有内部行政行为纳入受案范围[5-6],而针对行政机关作出的行政行为则不宜纳入受案范围[7]。遗憾的是,这些研究所提出的理由和观点长期以来变化不大,可诉与否及在何种范围内可诉的问题,基本限于在保障行政机关的效率与公民基本权利之间取得某种平衡。

前述研究对内部行政行为相关问题作出了卓有成效的探索,但仍然存在诸多不足。最大的不足是存在强烈的“司法视角中心主义”,将问题局限在可诉性问题上,缺乏对内部行政行为从行政面向出发的考察。跳出“司法视角中心主义”会发现,内部行政行为首先面临的问题是其概念与内涵并没有通常以为的那么清晰。以往的理论仅提供了一个轮廓[8-9],却并未彻底厘清其内涵与形态,尤其是,由于未能厘清内部行政行为与相关行为之间的关系,时常出现概念使用上的错乱,如将所有行政机关内部的行为——包括那些根本不构成行政行为的行为——视作行政行为[10-11]。甚至,内部行政行为概念存在的必要性与正当性仍然面临着持续的质疑[12-13]。因此,本文的主旨便是厘清内部行政行为的概念,并在这一概念基础上对实践中的内部行政行为体系进行梳理。

任何法律概念均与其他法律概念有联系。在行政行为概念群中,内部行政行为是行政行为的下位概念,与外部行政行为相对;而在内部行为概念群中,则是作为内部行为的下位概念与其他内部行为联系。前者是一个学理上公认但有争议的概念,后者则需要进行梳理。因此,欲厘清内部行政行为概念,须首先确立其概念,同时对内部行为进行体系化梳理,指明行政行为在其中的地位。

(一)作为前提的行政行为概念应选择广义说

关于行政行为的概念,主要有最广义(行为主体说)、广义(行政权说)、狭义(全部公法行为说)及最狭义(具体行为说)等多种观点(2)二十世纪八十年代末九十年代初使用这一概念的教材参见：应松年.行政法学教程[M].北京：中国政法大学出版社,1988：8;罗豪才.行政法学[M].北京：中国政法大学出版社,1989：243。自二十世纪八十年代末期这一概念使用后,相关文献多如牛毛,在此不宜全部罗列,因此,后续相关文献仅列出不同时间段具有代表性的文献2～4个以说明问题。。从目前不同学者的主张来看,最广义说已经少有学者坚持,争议主要集中在广义说和最狭义说之间。最狭义说的坚持者认为我国对行政行为理论“继受不足”,导致“外国法的思想和制度精华在继受过程中被极大地稀释甚至遗漏”,其中的“内核被抽去”,沦为一个毫无内容的空洞概念;应“保留传统纯粹的行政行为概念”[14]1-5。新近广义说的主张则指出,应当尊重我国实定法之规定,考虑将行政协议之诉部分写入新法的事实(2014年的《行政诉讼法》修订),对新法中的“行政行为”作相对中观意义的理解,即行政主体行使行政职权或履行行政职责所作出的具有法律效果的行为,并引入“行政处理”作为“具体行政行为”的代称,与行政协议相并列[15-16]。

行政行为作为行政法治与行政法学理中的重要一环,其概念的确立应综合考虑行政法的历史、实践与未来三个面向。在历史面向上,应植根于自改革开放以来的行政法治建设传统;在实践面向上,要立足于现行法的实践及个别情况下实践中对现行法的适度超越;在未来面向上,应当考虑能够容纳行政法,尤其是行政诉讼法的未来发展。基于前述考量,行政行为应采取广义概念,即行政行为指的是行政主体作出的具有行政法意义的行为。

首先,广义说在我国具有历史实践基础。1989年《行政诉讼法》第2条第1款将“具体行政行为”作为界定受案范围的主要统合概念,同时将并未外化的内部行政行为及实质性的抽象行政行为排除在受案范围之外。从其反面观察,我国行政行为概念应包括抽象行政行为与具体行政行为,采取的是广义的概念。因为只有广义说,具体行政行为中的“具体”二字才有存在的必要。另外,经过三十余年的长期使用,广义说在我国已成为最被广泛认可的定义,在绝大多数教科书尤其是权威教科书中大多采取广义说的立场。

其次,现行法采取的是广义说的立场。《行政诉讼法》第2条第1款使用“行政行为”这一概念来对行政机关的活动进行统合,在后续的受案范围列举中完整囊括了具体行政行为、事实行为、行政协议等行政活动。另外,该法第13条关于“受案范围的排除”的规定中虽然使用的是“事项”,但该条第(四)项规定“法律规定由行政机关最终裁决的行政行为”,结合司法实践及学理将该条第(三)项解释为“内部行政行为”来看,该条规定的四类行为——国家行为,抽象行政行为,行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等行为,行政机关的裁决行为——都属于行政行为[17],只是被排除在受案范围之外,从这里也可以看出行政行为这一概念应属广义。

最后,广义说的立场能容纳未来的发展。《行政诉讼法》第12条第1款第(十二)项对受案范围的兜底规定(3)《行政诉讼法》第12条第2款规定：除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。,具有“面向未来”的性质,即可以根据实践发展将未列举的、但应当纳入的,且未被明确排除的行政行为纳入行政诉讼受案范围。而且,任何被据此纳入受案范围的行政行为都可以被第2条第1款中的广义行政行为所囊括,并根据具体情况将其归入四类主要行政行为或者其他种类的行政行为进行具体建构。

站在广义说的立场,行政行为指的是行政主体为规制行政关系,以行使职权的方式作出的具有行政法意义的行为,进一步分为抽象行政行为、具体行政行为及行政协议等。为了表达上的统一,本文借鉴前面学者的意见,除需要与抽象行政行为相对应的情形外,统一将具体行政行为称为行政处理。

(二)内部行为梳理及行政行为在其中的地位

内部行政法不仅具有保障行政内部有效运转的功能,“与外部行政行为合法性之间(也)存在着无法割断的关联性”[18]77。然而,无论是秩序的形成还是组织内部的整合抑或分化,其中心仍是制度化的规范,即通过角色行为的规范,使得整个行政系统内部形成整合,从而保障其功能的实现[19]48。从对行政系统内部角色行为的考察出发,行政机关内部的行为主体包括行政机关、行政机构与行政机关工作人员,这些主体在行政内部行使职权或履行职务的行为均为内部行为。但是,行政行为的作出主体只能是行政主体,即只能是具有独立法律地位的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。因此,行政机构与行政机关工作人员的行为首先被排除在行政行为的范畴之外。

然而,这里还需要讨论的是,无论是行政机关的内部行为,还是行政机构与行政机关工作人员的内部行为,均存在法效果“外部化”的可能。一般认为,外部化指的是内部行为向行政行为转变的过程[20]102。“内部行为法效果外化是(内部行为法效果仅限于内部的)一种例外情形。通常情况是,行为形成于内部程序,但它的法效果却溢出了内部行政边界,进入了外部行政领域,影响了行政相对人的权益。”[21]59然而, 笔者认为,这种判断是从可诉性出发的,当且仅当其在可诉性领域进行讨论时方才成立。从行为本身的效力来看,内部行为“外化”后,对外部行政相对人产生效力,但是,其内部效力并没有因此丧失。也就是说,内部行为产生了“双重效力”,即对内、对外均具有法效力。在“延安宏盛建筑工程有限责任公司诉陕西省延安市安全生产监督管理局生产责任事故批复案”中,延安市人民政府对子长县人民政府作出的内部批复,在其外化后,不仅对外部行政相对人产生法效力,对子长县人民政府依然具有内部法效力,支撑其可诉的是外部法效力,但内部法效力并不会因此丧失(4)参见山东鼎华商务酒店投资管理有限公司诉庆云县人民政府行政批复案,山东省高级人民法院行政判决书(2020)鲁行终1228号。。

在行政机关自身所作的内部行为中,根据内部行为是否具有独立的法效力,可以分为职务行为和行政行为两种类型。前者是一种日常性的行为,而后者则是具有独立法效力的行政行为。如果我们借用外部行政中行政机关行为型式化的观点,可以认为,行政行为是行政机关内部行为中型式化的那部分行为。在内部行政领域,基于行政系统中的领导关系产生的命令服从关系,“上级有权对其下级行政机关和(或者)公务员发布有关机构和活动方面的指令”,这些“指令具有法律和处理行为的属性”[22]192。但是,这些指令如果没有行政法意义,本质上只是一种“职务行为”,即为了完成某项行政任务进行的行为。总而言之,内部行政行为只是内部行政中行政机关作出的属于行政行为的那部分行为。

在确立行政行为概念,并梳理清楚行政行为在行政机关内部行为地位的基础上,确立内部行政行为的概念,需要首先证成其具有必要性与正当性,然后在与外部行政行为比较的基础上厘定内部行政行为的概念构造。

(一)内部行政行为概念必要性与正当性证成

从内部行政行为概念产生之初,其成立本身就不断地受到质疑。对内部行政行为概念的否认主要源自对行政行为这一上位概念的认识,如果坚持认为行政行为必须是行政主体实施的“对外产生行政法律效果”的行为,那么,内部行政行为这一概念自然无法获得认可。然而,将“直接的外部效力”视为行政行为(仅针对行政处理)构成要素的观点,已经难以与实践的发展相契合。若将“外部效力”作为行政行为的基本构成,必然得出以下结论：处于行政机关内部的组织和公务员,作为行政机关的组成要素,行政机关对其作出的涉及其公务员权利义务的行为不是行政行为。叶必丰教授认为“具体行政行为必须直接产生外部法律效果”,同时认为“法律效果是指主体通过意志行为直接设定、变更、消灭或者确认某种权利义务关系,以及所期望取得的法律保护”[23]197-198。然而,行政机关针对公务员作出的处分,其中必然涉及公务员权利义务的设定、变更、消灭或确认某种公务员权利义务关系。此时存在两种可选的路径,一是将这些行为,或其中涉及重要权利的那部分,直接视为外部行政行为,德国法便是如此[14],但是这种处理方式取决于特别权力关系理论崩塌、宪法对基本权利的保护,以及在“重要性理论”影响下将某些公务员权利视为基本权利的制度背景下,而我国完全不存在这种历史和制度条件。因此,这条路径在我国面临巨大的困难,很难行得通。第二条路径是将其视为内部行政行为,并根据我国的制度架构设定适当的救济途径。从我国《宪法》的内容、实施情况及法治本土化生成来看,起码在短期内,后一种路径更加符合我国的实际情况。

对内部行政行为的第二种否认理由同样来自对行政行为的认识,不过与前述对行政行为的概念认识不同,第二种否认理由来自对行政行为功能的认识。这种观点认为,“行政行为概念是在行政诉讼制度的基础上产生并以服务于行政诉讼为目的而存在的。因而界定行政行为的概念不仅要对其产生的基础有深刻的把握,而且要以服务于行政诉讼为其着眼点和归宿”[12]77。然而,这种观点彻底混淆了行政行为的概念、类型与行政行为的可诉性之间的关系,是“司法视角中心主义”主导下的典型逻辑错误。或许在德国,这种观点具有重要意义,因为德国将所有行政行为均纳入司法救济的范围,“一旦将某个行政活动认定为行政行为,是否提供行政法律救济的问题随之解决”[24]13。然而,在我国行政救济范围的制度建构需要借助于行政行为的分类,但绝不取决于行政行为的分类。在逻辑上,不能用可诉性来界定哪些行为属于行政行为,而是先有哪些行为是行政行为,再有哪些是可诉的。

那么,内部行政行为为什么是必要的和正当的?内部行政(法)与外部行政(法)的区分,以及内部行政对完成行政任务的重要影响,构成了内部行政行为存在的必要性基础。为了确保国家意志的表达或执行,必须建立、维持并发展一个错综复杂的政府组织[25]62,这一政府组织内部秩序的建构和维持是保障行政任务有效完成的基础,因为“一个内部管理混乱、工作无章可循的机关,是不可能有效地进行面向社会的公共行政管理活动的”[26]181。对此,毛雷尔教授也曾指出,“国家作为一个整体与公民来往,但其自身是一个复杂的形体,有为数众多的行政主体、行政机构和公务员构成,同样,在被视为行政主体的内部,行政机关与公务员之间、行政机关和公务员分别与所在的行政主体之间的关系,也必须予以规范”[22]34。内部行政与外部行政“涉及不同的结构”,因此需要“不同的规则”[22]35。外部行政主要调整的是“国家与公民”之间的关系,这种关系构成外部行政法与外部行政行为的必要性基础;而内部行政法主要调整作为行使国家行政权的行政系统的内部管理关系,这种关系构成内部行政法与内部行政行为存在的必要性基础。

对于其正当性而言,则可从理论与实定法两种视角展开。从理论上看,内部行政行为的正当性是指在分权基础上的行政权对于核心领域的自负其责,即行使内部行政行为的权力是行政权的固有权力(5)认为行政机关对内部程序性、组织性、规制性制度和机制为主要内容的内部规则享有固有职权的观点,参见胡斌.论“行政制规权”的概念建构与法理阐释[J].政治与法律,2019(1)：89-90.。在分权的基础下,无论对分权采取何种理解,每一种权力都有其自负其责的核心领域,“没有任何功能主体可以侵入其他权力之核心形成范围”[27]191,否则分权将不复存在。这种核心领域的自负其责是保证行政效率和实现国家作用的基础,“如果行政无法占据一定的主动性和自主性,那么行政效率和国家作用的实现就会大打折扣”[21]125。不过,这并不意味着内部行政行为想要创造一个独立于法律之外的领域,而是表明行政权在法律框架之内作出内部行政行为的权力。在实定法层面,内部行政行为的正当性同样有着坚实的宪法与法律上的基础。《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)第89条所规定的国务院职权中,不少都属于内部行政行为的范畴。如第(一)项规定的,“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”,其中行政措施的绝大多数属于“内部法”的范畴[21]125,即制定行政措施的行为属内部抽象行政行为,即便是行政法规、决定和命令也可能仅适用于内部,如国务院制定的《政府参事工作条例》;再如第(十七)项中的“依照法律规定任免、培训、考核和奖惩行政人员”,属于典型的内部行政行为。《宪法》第107条也明确规定,“县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限……发布决定和命令,任免、培训、考核和奖惩行政工作人员”,其中的决定和命令可能属于内部行政行为,而任免、培训、考核和奖惩行政工作人员则全然属于内部行政行为。类似的规范基础在《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方人大和政府组织法》)及《中华人民共和国公务员法》(以下简称《公务员法》)中也有明确的体现。这些宪法和法律层面的规范,为内部行政行为提供了坚实的实定法上的正当性基础。

(二)内部行政行为的概念厘定

任何法律概念都是有诸多必不可少的要素构成的,这些要素之间相互联系构成一个法律概念。对内部行政行为概念的认识,可以以行政行为概念为基础,从与外部行政行为相比较的视角来进行认识。前述对行政行为的定义可以拆解为行为主体要素、行政职权要素及行政法意义三个部分,这三个部分是内、外行政行为所共有的,所需要考察的是内、外部行政行为在其间的区别。

在行为主体层面,主流观点认为,“内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构,行为对象人只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体”[8]123-124。然而,这种观点无法适应我国的实践需要与社会发展,而且忽视了在内部行政中广泛存在的抽象行政行为。我们以内部具体行政行为中的公立高校与学生之间的法律关系为例,虽然公立高校针对学生进行的管理在法律性质上存在诸多争议(6)我国学者提出了行政法律关系二分说、阶段法律关系说、混合关系说、行政契约说等一系列新型学说,也有研究者主张以修正的特别权力关系理论解释高校与学生的法律关系。具体参见王旭.变革中的高校与学生法律关系研究[J].甘肃政法学院学报,2017(4)：150-151.,但无论如何应明确公立高校与学生之间的法律关系性质,不可否认,公立高校都可能会对学生作出行政行为,典型如开除学籍的行为。过去理论与实务常因可诉性的需要将其认定为(外部)行政行为,但是这种认定只是一种权宜之计,因为这种行为并非针对高校外部一般社会公众作出的,而是针对高校内部具有特殊身份的学生作出的。任何(外部)行政行为均不需要对这种特殊管理关系和身份作出要求。正如有学者指出的,“开除学籍处分作为限制和影响学生受教育权这一基本权利的重大事项,足以成为纳入行政诉讼受案范围的理由,不必为了论证开除学籍处分的可诉性而牵强地将其定性为(外部)行政行为”[28]31。因此,无论是行政机关,还是法律、法规、规章授权的组织,均可作为内部行政行为的作出主体。

行政职权要素在行政行为概念中的功能主要是用来将行政行为与行政机关的私法行为进行区别,因此在区别内、外部行政行为问题上无甚助益。在行政法意义层面,这一要素同样主要是为了对行政机关的行政行为与其私法行为进行区分,然而,这种观点是在外部行政法为主导乃至完全忽视内部行政法的情况下得出的。如果将这一问题置于内、外部行政法的比较中进行考察,可以发现行政法意义是内部行政法与外部行政法的根本区别之所在,进而构成内部行政行为与外部行政行为之根本区别所在。因此,这里需要回溯至内、外行政法之区分。

对此,章剑生教授新近的研究值得参考。章剑生教授认为,内部行政法,就是控制行政机关对内行使权力的法规范总称。在法的功能这一点上,它与外部行政法是一样的。内部行政法至少有如下三个特征：(1)没有行政相对人参与行政机关的内部行为;(2)行政机关制定的内部规则没有涉及行政相对人的权利和义务;(3)行政机关作出的内部行为对行政相对人不产生法效力[18]71-72。不过,这里需要说明的是,章剑生教授的观点中所使用的行政相对人这一概念,必须被限定为外部行政相对人。在作出限定之后,内部行政法与外部行政法的根本区别在于,内部行政法不对行政系统以外的人产生法效力,无论是制定内部规则还是作出内部行为,都不对外产生效力,只具有内部法效力。回到内部行政行为,由于内部行政法这种内部法效力的限定,其与外部行政行为的根本区别便在于,内部行政行为只具有内部法效力,而外部行政行为则具有外部法效力。因此,可以将内部行政行为定义为,行政主体行使行政职权作出的只具有内部行政法效力的行政行为。

然而,仅此依然不够,必须对何谓“内部法效力”作出进一步的解释,而这也恰恰是此前的研究中所根本欠缺的。内部行政行为的内部法效力中,法效力即产生法律意义上的拘束力,这一点无须过多解释。关键在于对“内部性”的理解。在现代社会,行政系统基本上采取的是韦伯意义上的官僚制,就算不是“纯粹的”,在主要特征上也是符合的。在韦伯看来,现代官僚制的主要特征之一便是,“存在着管制管辖权限的原则,该权限一般是由规则,即由法律或行政规章决定的”[29]1095。虽然现代官僚制的特征不限于此[29],但这一特征是帮助我们理解内部行政行为法效力之内部性的关键钥匙。可以说,内部行政行为法效力之“内部性”根本上是“管辖权”的直接结果,这种管辖权主要是组织法意义上的,同时也包括行为法意义上的,即因为有管辖权,所以在管辖权内形成一种内部性。因而,并不是所有存在于行政系统内部的行为或关系都具有这种法效力的内部性。如两个省人民政府之间的关系,虽然在整个国家行政系统内部发生,但是相互之间不存在任何管辖权限,其行为特征上不会表现出具有管辖权所具有的内部性。因此,内部行政行为法效力的内部性,可以理解为行为主体在其(基于组织法或行为法所具有的)管辖权范围内,其行为仅对管辖权内的组织或行政工作人员产生拘束力,或者仅能针对他们作出。

从逻辑上,内部行政行为作为行政行为的次级类型,在其具体类型上与行政行为没有区别,即内部行政行为包括抽象行政行为、具体行政行为及行政协议等类型。将内部行政行为区分为抽象行政行为与具体行政行为在域外也普遍存在。如法国行政法中,内部行政措施的“适用范围有的是普遍性的,例如通令和指示,有的是个别性的,例如长官对某一公务员所发出的命令和对某一公务员所作出的处分”[30]138。在葡萄牙行政法中,同样“将行政机关之公法行为分为内部行政及外部行为,既适用于具体行为,亦适用于规范行为”[31]149。不过需要指出的是,后文的研究将表明,与外部行政行为的类型不同的是,由于内部行政行为所特有的“内部性”,内部行政协议是无法成立的。

(一)内部抽象行政行为的结果体现为任何位阶的内部行政规定

对内部行政行为的类型认知的科学性,必须从我国实践中寻求验证。内部抽象行政行为其实普遍存在于我国行政实践中。我国所有层级的行政机关,均会作出只具有内部法效力的抽象行政行为,即制定只适用于行政内部的行政规范,这些规范甚至包括国务院的行政法规。

根据所制定的规范在形式上的性质表现,主要有三种形态。其一,国务院制定的行政法规,如《政府参事工作条例》这种形态的内部行政规定数量较少。其二,行政规章,如公安部制定的《公安机关内部执法监督工作规定》、财政部制定的《财政部门内部监督检查办法》等(7)与此类似的内部行政规章还有《财政部门内部监督检查办法》(2010年)(中华人民共和国财政部令(第58号))、《教育系统内部审计工作规定》(2020年)(中华人民共和国教育部令(第47号))、《卫生计生系统内部审计工作规定》(2017年)(中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会令(第16号))等等。。其三,行政规范性文件,这种规范数量最多,可以进一步分为三种情形：(1)涉及外部行政事项的,但仅在内部具有直接的规范性效力的规范性文件,如2004年国务院印发的《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号)、广州市人力资源和社会保障局制定的《广州市人力资源和社会保障局规范行政许可自由裁量权规定》(穗人社发〔2014〕58号)等;(2)针对行政机关内部运转的规范性文件,如《国务院关于印发〈国务院工作规则〉的通知》(国发〔2018〕21号)、《云南省人民政府关于印发云南省人民政府工作规则的通知》(云政发〔2018〕72号)等;(3)针对内部人财物管理的规范性文件,如青岛市农业委员会制定的《机关公务车辆及驾驶员管理办法》(青农委〔2014〕69号)(8)这些规范性文件在我国可以说是海量存在,几乎所有针对行政机关内部运作、行政机关内部人财物管理以及裁量基准的规范性文件均属此类。如《昆明市人民政府关于印发昆明市人民政府工作规则的通知》(昆政发〔2015〕48号)、上海市公安局制定的《上海公安派出所日常运作规范(试行)》(沪公通字〔2020〕59号)、《福建省水利厅关于印发〈福建省水行政处罚裁量基准〉的通知》(闽水〔2021〕14号)等等。。前述行政法规、规章和规范性文件,均仅具有内部效力,其总体数量甚至不低于适用于外部的行政法规、规章和规范性文件。因此,在内部行政中,抽象行政行为,即制定内部行政规章或规范性文件的行为大量存在,且深刻影响着整个行政系统的运转并进而影响外部行政的合法性和效率。

由于前述抽象行政行为所产生的规范多种多样,为表达上的统一,本文将其统称为内部行政规定。我国《行政复议法》第7条第1款明确将国务院部门、县级以上地方人民政府及乡镇人民政府制定的规范性文件称为“规定”,并在第2款中将“规章”排除在可以审查的范围之外。这里存在两种解释可能：其一,行政规章是规定之外的规范,第2 款的功能在于提示;其二,行政规章是规定范围之内的规范,第2款的功能在于排除。笔者认为,第二种解释更具合理性,因为如果规章不属于第1款的规定,可以删除第2款。从这个角度来看,这些被排除的“规章”同样属于“规定”的范畴(9)此前已有学者主张使用“行政规则”这一概念来统合行政机关制定的所有规范,包括行政立法以及其他规范性文件。笔者赞同这种统合,但主张基于实定法的规定使用“行政规定”这一概念。参见叶必丰,周佑勇.行政规范研究[M].北京：法律出版社,2002：27;胡斌.论“行政制规权”的概念建构与法理阐释[J].政治与法律,2019(1)：85.,二者之间的区别在于是否可以审查。因此,适用“行政规定”这一概念在我国更具实定法基础。

另外,判断一部规章或规范性文件是否属于内部行政规定,唯一的标准便是其效力是否仅限于行政组织内部。过去有观点认为,应当以是否对外部公民发生法律效力作为实质标准,将行政机关制定的规范分为法律规范和行政规则,后者“不属于法规范”[32]。但这与我国(大陆)实践中的形式判断标准相违背,因为很多从形式上看属于法律规范的行政规章也仅具有内部效力,如前文提到的《公安机关内部执法监督工作规定》形式上属于法规范,但却不对外部公民发生法律效力,这种差异主要是由于不同国家和地区立法体制的不同造成的。

(二)内部行政处理包括针对组织与内部人员作出的授益性与负担性行为

与抽象行政行为过去不被重视相比,具体行政行为则因其可诉性问题受到普遍关注。不过,过去的研究存在认识上的局限,即内部行政行为仅限于行政机关针对公务员作出的负担性行政行为。这种认识存在三个尚待展开的盲点：一是针对公务员作出的授益性行政行为;二是法律、法规、规章授权组织所作的内部行政处理;三是行政机关针对其所管辖的行政机关作出的内部行政处理。

首先,针对公务员的授益性行政行为在我国有着充分的规范基础且实践中大量存在。《公务员法》第八章“奖励”以专章的形式对公务员的行政奖励作出基本规定。一些部门还制定适用于该部门系统的行政奖励规定,如公安部与人力资源和社会保障部专门制定了《公安机关人民警察奖励条令》(2015)以规范对公安机关人民警察的奖励行为。

其次,法律、法规、规章授权组织作出的内部行政处理,除前面提到的高等学校对学生作出的行为,还包括如律师协会针对其会员作出的不予准许执业许可、惩戒等公共组织作出的行为。2017年上海行政审判十大典型案例之一的“王某某诉上海市律师协会不予准许执业许可决定案”中,法院确认,律师协会作为法律法规授权的自治性组织在其职权范围内作出的管理行为,根据新行政诉讼法及其司法解释应确认其行政诉讼的被告主体资格(10)参见王培隽诉上海市律师协会不予准许执业许可决定案,上海市第三中级人民法院行政判决书(2017)沪03行终48号。。

最后,行政机关还会针对其管辖范围内的其他行政机关作出内部行政处理,主要形态表现为警告和通报批评。在大多数行政法规或规章的“法律责任”部分,均会专门规定行政机关的法律责任(11)参见《中华人民共和国动物防疫法》第十一章、《中华人民共和国城乡规划法》第六章、《中华人民共和国职业病防治法》第六章等等。。《中华人民共和国动物防疫法》第88条规定：“县级以上人民政府农业农村主管部门及其工作人员违反本法规定,有下列行为之一的,由本级人民政府责令改正,通报批评。”

(三)“内部行政协议”因签约主体之间欠缺“内部性关系”而无法成立

此前的研究中,不少学者将不具有隶属性的行政机关之间签订的协议称为内部行政协议。代表性的观点如关保英教授认为,内部行政合同是“行政主体在实现行政权、履行行政管理职能的过程中与其他行政主体通过双方的意志表达, 达成合意后所结成的一种关系形式”[33]24。黄学贤与廖振权进一步认为,内部“行政协议的协议方都是行政主体,行政协议的内容都是行政主体内部自己的行政事务,并且行政协议产生的法律关系仅仅是行政主体之间的法律关系,属于行政系统内部的法律关系,由此可见行政协议是内部行政行为”,同时,其“行为性质本质上是一种对等性公法契约”(12)两位学者根据行政法律关系的不同,将行政行为分为内部行政行为和外部行政行为,认为内部行政行为只存在于行政主体之间或者行政主体与其内部工作人员之间,它是行政主体对其内部事务实施管理所作的行政行为。。最具有共识性的行政机关之间的合同是行政事务协议与区域合作协议。行政事务协议是针对某项行政事务而达成的协议,主要包括行政事务管辖协议与行政执法协作协议;区域合作协议是指不同区域的行政主体之间为了实现共同的行政目的或者协调各方区域发展的需要,且基于各自利益的考虑相互之间进行合作而达成的协议[34]。此前的研究将行政机关之间的协议认定为内部行政协议的理由,似乎仅限于协议双方均为行政机关及所针对的事务是行政主体内部自己的行政事务[33-34]。

然而,仅仅这两点理由是完全站不住脚的。首先,协议双方都是行政机关绝不意味着这种行为的内部性。正如在前面谈到内部行政行为法效力的内部性时所指出,内部行政行为的内部性建立在管辖权的基础之上,如果主体双方相互之间不具有任何管辖权,作为具有“对等性”的行政机关之间的协议与行政机关和公民之间的协议在内部性与外部性问题上并没有任何本质上的区别。其次,行政机关之间的协议所针对的事务并不一定都是行政主体内部自己的事务。如教育部与各省级人民政府在教育领域签订的协议及绝大部分区域合作协议,其协议所针对的事务均非行政机关的内部事务。

退一步来说,即便行政机关签订的协议所针对的事务为行政机关的内部事务,如以协议的方式建立联席会议制度,也不意味着这种协议具有内部性,因为内部性定然建立在“内外有别”“内外分殊”的基础之上。一类内部行政行为之成立,必然建立在其与相对应的外部行政行为之间的“内外分殊”之上,如果一类内部行政行为与对应的外部行政行为之间并没有建立起一种“内外有别”的理念和制度,那么二者之间可能就只是一类行为的不同表现形态而已。前面在谈到内部行政行为法效力内部性时已经说明,实质意义上的内部性建立在管辖权的基础之上。管辖权意味着从属性,即行为主体对行为对象具有管辖权,则行为对象在组织内部对行为主体具有从属性。而行政机关之间的协议具有对等性,签约双方是独立自主的人格主体,这种独立自主与内部行政行为的内部性及其中隐含的从属性相冲突。

最具有内部性表现的当属那些能够对签约主体管辖范围内的其他行政机关产生间接拘束力的行政协议。有学者认为,内部行政协议也对第三方——非签订主体管辖下的行政机关——产生间接的效力[34]24。但是,即便是这些数量较少的对签约主体管辖范围内的其他行政机关产生效力的区域行政协议,也不具有内部性。因为这种拘束力必须通过“组织法机制才能产生”[35]6,这种组织法机制本身具有内部性,但那是签约主体后续实施行为的内部性,而不是区域行政协议自身的内部性。

行政机关与公务员之间的协议是否属于内部行政协议?我国《公务员法》明确规定了行政机关应当与聘任制公务员签订书面合同(13)参见《中华人民共和国公务员法》第102条。。如果从内部行政协议的内部法效力来看,聘任合同的核心意义便在于使不具备公务员身份的公民因该合同的签订从而具备公务员身份。公民在签订协议之时并不具有公务员身份,因此无法称其为“内部”。因此,行政机关与公民签订的聘任合同,应当属于外部行政协议而非内部行政协议。进一步来看,当公民具备公务员身份之后,行政机关基于对公务员的管理权,无需再与其以签订协议的方式完成行政任务。

总之,由于内部行政行为的内部性源自行政主体的管辖权,而管辖权中隐含着程度不同的从属性,因此,行政机关之间签订的行政协议因管辖权欠缺而不具内部性,内部行政协议无法成立。极少数法律法规规定的行政机关之间的协议和现实中大量存在区域合作协议,也不具有内部性,甚至一些协议根本不是行政性质的协议。

行政法曾一度被认为是只包括行政与私人之间的关系的法,不过随着对内部行政法的发掘,内部行政法逐渐变成与外部行政法相对的行政法构成部分。然而,对于内部行政法的研究在域外和我国都显得太过薄弱。内部行政行为的各个构成部分,在此前都有着长期的理论和实践积累,但是很多理论未能对实践作出全面和充分的解释,仅是长期抓住某一个点在理论上做移植式的拼凑。正如狄骥曾说：“理论只能是对我们所掌握的事实的抽象性综合。如果某种理论已经无法容纳它所面对的事实,我们就应该放弃它,并且去寻找一种更加全面和充分的理论。”[36]118内部行政行为作为行政法的基本范畴,作为内部行政法的基石性范畴,需要基于我国实践作出符合我国制度框架和法律文化的解释,以使这一从中国本土生长起来的概念能够具有更好的理论解释力和建构力。