摘 要 在共同犯罪中，共犯的地位是十分重要的。在这一问题上，共犯独立性说与共犯从属性说长期争执不下，本文从二者理论渊源、优劣比较中，试图论证共犯从属性确立的正当性，以此作为立论基础。帮助犯正犯化正是在这一学说以及刑法基本原则等理论的推动下，逐渐显现出其独特的刑法教义学特点。在共犯从属性与帮助犯正犯化均合理且正当基础上，探讨二者关系，说明只有在持有共犯从属性的立场下，才能够将帮助犯正犯化现象纳入刑法学体系框架下予以讨论。刑法学作为一门经世致用之学，现行法律下的帮助犯正犯化对于研究其类型和优劣，有着重要的实践指导意义。其中，《刑法修正案（九）》中的相应罪名尤为引人关注。当然，任何一个刑法理论的出现，必然会有其利弊。本文在分析帮助犯正犯化理论的正当性同时，也指明帮助犯正犯化极易引发的法律风险并适时提出了基本的防弊之策。
关键词 共犯从属性说 帮助犯正犯化 罪责刑相适应原则 量刑规则
作者简介：沈斌晨，同济大学2018级法律（法学）专业硕士。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.09.106
帮助犯正犯化长久以来被认为是刑法分则中的法律拟制现象。学者多以个罪视角对这一现象予以剖析。 亦或者对《刑法修正案（九）》中的这一立法现象和技术予以反思或者批判。 但鲜有讨论其背后深刻的共犯理论基础以及共犯理论和帮助犯正犯化的关系问题。
而笔者认为帮助犯正犯化必然是需要在刑罚总论中寻找到其理论根基的，否则其将成为“无源之水，无本之木”。所以，本文共犯从属性与帮助犯正犯化正当性和关系问题，并在刑法学体系下将其产生机理予以阐释。不可否认的是，如果滥用帮助犯正犯化，会导致刑法总论被架空，从而整个刑法体系失衡。因此在现行法下需要用一定的方法将其框定在一定范围之内。
一、 共犯从属性的正当性
共犯论一直作为刑法学的理论的“絕望之章”，其复杂程度可想而知。而共犯从属性学说对于共犯论起到了举足轻重的作用，刑法学界对于正犯与共犯之间的关系问题上争论不休。就目前而言，以德日为代表的大陆法系国家普遍承认了共犯从属性说。但对中国大陆而言，此种学说正当性依旧需要考量与论证。
（一）关于共犯独立性说与共犯从属性说早期探讨
从人类历史长河来看，共犯独立性说是早期刑法中重要的共犯论基础，所谓“共犯独立性说”是指共犯犯罪性和可罚性均是共犯行为（教唆行为、帮助行为）固有的，可不依赖于正犯行为（实行行为）独立惩罚。由此可见，共犯独立性说充满着主观主义色彩，即以主观恶性为出发点考量犯罪之形成。行为人的犯罪动机成为共犯独立性说的基石。“共犯独立性说虽未必能说是完全出自主观主义思想，却可说主要是以近代学派之主观主义思想为基础;其主张，共犯行为本身已具备完整之违法性、犯罪性、甚至可罚性，因此共犯之成立，并不以正犯者着手于犯罪之实行（或正犯之实行行为）为必要。”
而随着人们对于犯罪本质和刑法论的探究，进一步明确了正犯行为之所以具有犯罪性和可罚性，不仅来自于其自身行为的严重社会危害性，也来自于刑法条文的规定。我们不否认共犯行为本身的反社会性，但是我们在判断共犯行为时，依旧会考量正犯行为所造成的结果或危险，因此共犯的犯罪性和可罚性是从正犯行为借用而来的。由此形成了“可罚性借用说” ，这也就是共犯从属性说的雏形或学说源头。
（二） 逻辑起点——扩张正犯与限制正犯的对立
从大陆法系的共犯论发展沿革来看，以犯罪构成要件为中心确立正犯概念是用以解决共同犯罪中犯罪人的定罪量刑的这一基本问题。因此正是在这一基本范畴下，形成了扩张正犯与限制正犯这两种基本立场的对立，从而造就了共犯独立性说与共犯从属性说的对立。因此，采用怎样的正犯概念对两种学说具有重大影响。
1.扩张正犯
扩张的正犯概念，是指凡是对犯罪行为带来积极的促进影响和消极的不作为影响的人，都应作为正犯予以惩戒。这是在扩张正犯概念下，对正犯的定义。换言之，区分实行犯、教唆犯和帮助犯在规范价值上不再具有区分意义，只要对犯罪行为实施提供了原因力的，均应认定为正犯。 共犯独立性说正是秉持扩张的正犯概念，而试图在二元犯罪参与体系下确立教唆犯、帮助犯的地位。由此教唆犯、帮助犯可独立成立犯罪原因可解释为，其对构成要件实现具有重要影响，与法益侵害结果之间具有因果关系。然而，“认为共犯在本质上为正犯，势必破坏构成要件的认定，有害于人权保障，殊属不当” 。
2.限制正犯
在区分制下的限制的正犯概念，只将对法益实施了直接的、紧迫的危险和危害的人定义为正犯。而教唆犯、帮助犯被定义为（狭义的）共犯。承认限制的正犯概念，就是将正犯与共犯明确区分。不再承认共犯可单独成立刑法分则所规定的罪名。基于限制正犯的概念，产生了主观说、形式客观说以及犯罪支配说。主观说认为共犯的成立以其主观心理为判断标准。此说脱离了客观行为，而注重行为人的主观态度，具有主观主义的浓厚色彩，已经被刑法学界所抛弃。形式客观说则认为正犯与共犯的区分判断标准是行为人的客观行为。这一学说看似与限制正犯以及客观主义相衔接，但其无法解决间接正犯理论的问题。换言之，持这一学说学者，并不承认间接正犯的存在。这将使得利用他人作为犯罪工具的案件中，不再存在正犯，也根据共犯从属性说，导致共犯也不存在。显然，这背离了犯罪的当罚性以及刑法的严肃性。而犯罪支配说在限制正犯概念下，说明了正犯和共犯的地位。在共同犯罪中，正犯对犯罪的支配作用往往是最大的，其能够以的自己意志和行为决定犯罪实施的进度、范围以及对他人的命令、协助予以判断。而共犯无论是在行为、意志以及效果上都难以起到独立支配犯罪的作用。
