摘 要：对正当防卫这一重要法律制度，我国现行《刑法》第20条规定的过于原则，并没有对于"不法侵害""明显超过必要限度""重大损害"以及无限防卫权中"行凶"等作出明确的界定。造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是罪与非罪的困惑。本文拟通过对正当防卫的历史渊源、构成要件、防卫过当与无限防卫司法实践运用等法律问题进行评析，提出现行正当防卫制度的立法不足。并有针对性的提出修改现行正当防卫制度的观点，以期抛砖引玉，完善我国正当防卫制度的理论基础与实践运用。
关键词：正当防卫 构成要件 无限防卫
第一章 正当防卫的概念与构成要件
一、正当防卫的概念
现行97年刑法最终规定了以特定情形下的无限防卫权为辅的正当防卫制度。即为采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了明确、具体的条件。
我国现行《刑法》第20条规定"为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。" 该条款内容同样构成了我国学术界对于正当防卫概念的通说观点。
笔者认为，我国刑法对于正当防卫这一法定概念的阐述更为确切、具体地揭示了正当防卫的内容，对于在司法实践中正确认定正当防卫行为，科学区分正当防卫提供了准确法律依据。除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任外，还同时对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作出了特别规定，从而使我国刑法中的正当防卫制度更加健全。
二、正当防卫的构成要件
正当防卫的构成要件是主观条件和客观条件的统一，依据我国刑法理论必须同时具备下列五个条件：
1、正当防卫的起因条件，即必须有不法侵害行为发生。
这里包含了几层意思，即必须是针对不法侵害行为；侵害行为必须是真实存在的；侵害行为必须是不法的，或称为违法性。行为的危害性是防卫起因的质的特征，没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础。而侵害行为的真实存在或称侵害的紧迫性，是正当防卫起因量的特征，使得防卫成为可能性及必要性。为此，笔者认为在实践中我们应当正确认识，特别是对于误认为不法侵害行为实际存在，而对臆想中的不法侵害行为进行所谓的正当防卫，这在刑法理论学上称为假想防卫。而对于该种情形，依法现行刑法的相关规定，将视具体情形作出不同的处理。
2、正当防卫的时间条件，必须是正在进行的侵害行为。
它是解决在什么时候下可以进行正当防卫的问题，也是实践中最不容易判断的标准。正当防卫是为制止不法侵害而采取的还击行为，必须面临着正在进行的不法侵害才能进行。故此，不法侵害行为正在进行是指侵害行为已经着手实施，但却未实际完成。一般应从以下二个方面进行判断，第一，开始时间，应当以不法侵害行为实际着手实施作为开始时间，并且应根据个案作出主客观一致的全面分析，而不应过分苛求防卫人。第二，终止时间，应当以不法侵害的危险是否排除为其客观标准。故而，在不法行为已实际结束或侵害行为自动中止这二种情形下，侵害人已实际被制服或丧失侵害能力均不能继续实施正当防卫。实践中，我们应当正确判断正当防卫是否适时，凡是违反防卫时间条件的所谓防卫行为，刑法理论上均称为防卫不适时，主要包括事前防卫与事后防卫两种情形。
3、正当防卫的对象条件，即防卫对象只能对不法侵害者本人。
这一点较容易理解，因为不法侵害应当是他人积极行为，客观存在通過一定的外部身体动作来实现其侵害目的。对于正当防卫对象是否系侵害者本人是区分正当防卫与紧急避险之间最重要的最为重要的标准之一。
4、正当防卫的主观条件，即防卫人主观上必须具有防卫意图。
防卫人意识到不法侵害正在进行中，且为保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权益。这里同样包含二层意思，即对不法侵害的认识，同时包括对于制止不法侵害的防卫意志；它是认识因素和意志因素的统一。
某些行为，从形式看似乎符合正当防卫客条件，但由于主观上不具有防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫。这里主要包括二种情形，一种称为防卫挑拨，即故意地挑逗对方进行不法侵害而错机加害于不法侵害人的行为。第二种为互相斗殴，即指参与者要其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上的实施的互相加害行为。
5、正当防卫的限度条件，即不能明显的超出必要限度造成重大损害。
这是区别于是否构成防卫过当的一个法律界线。对此笔者认为必须从三个方面进行考量。第一，不法侵害的强度，即指对侵害行为的性质、对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部分等各因素的综合判断。第二，不法侵害的缓急，因为侵害强度由于未实际造成后果，故无法以侵害的强度来判断。因此，确定是否超过了正当防卫的必要限度，只能以不法侵害对合法权益可能造成的危害程度来确定。第三，不法侵害的权益，即是正当防卫所需保护的合法权益的大小，应以所要保护的合法权益与可能造成侵害人的损害程度大致相等为标准；但对上述三个标准的判断不应过分苛刻于防卫人的防卫手段，否则不利于提高人们防卫的积极性。
第二章 对我国正当防卫制度在理论与司法实践中的剖析
一、现行正当防卫制度的立法不足
无论是从正当防卫的法定概念，还是通说的构成要件说，无一例外都是严格的以我国现行刑法第20条规定条件予以阐述的。由于对"不法侵害"、"明显超出必要限度"、"重大损害"等的定义，我国现行的刑法并未给出明确的解释。故而造成理论界与司法实践工作中，对于个案如何具体运用法律理论界存在意见分岐，而相同或类似情形出现时，司法实践中出现部分判决在适用法律时一致的现象。
1、对于"不法侵害"的理解多样性。
对于"不法侵害"的理解，从词的意义上讲，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。众多的法律工作者都认为防卫行为是针对不法侵害行为实施的，而不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为①。
"不法"是法律对侵害行为的性质所作的否定评价，它与"违法"是同义语。侵害的违法性要素，就成为防卫行为的合法性前提。笔者认为正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，其设立的宗旨就是为了有效地即时地保护公民的合法权益，因此对法律不制裁的行为或事件，因为如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力同样具有非法侵害的特征，故也是可以主张防卫权的。
2、对于"明显超过必要限度"的不同理解。
目前我国刑法理论界存有如下两种观点：第一种观点为基本相适应说，认为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应②。第二种观点为客观必需说，则认为防卫行为是不是超过了法律规定的必要限度，必须要从防卫的实际需要出发，考虑是否能有效地制止不法侵害来作为防卫的必要限度。③
3、对于重大损害理解上的分歧。
在我刑法中，除第20条第2款有关防卫过当的规定外，均未出现对"重大损害"的规定。亦未出现对重大损害明确的界定。以致于在司法实践中，因防卫而造成人身伤害--特别是在致人轻伤或重伤的情况下，如何界定是正当防卫或防卫过当出现了不同的意见及处理结果。
从我国现行法律规定，各种人体的伤害程度都可依法被鉴定为轻微伤、轻伤或者重伤。尽管其间还有程度不同之分，但由于防卫人在紧急状态下往往缺少对伤害程度的准确判断能力，因而其实际造成的后果很难在事前作出正准确的控制。并且由于侵害人的行为手段及其想达到的犯罪各不相同，这又牵涉到无限防卫权的成立与否，故而对于该标准的判断在许多案件中成为争议的焦点，也同样困惑着执法者准确适用法律。
二、如何准确适用正当防卫制度
综上所析，我国正当防卫制度虽已非常完整，并作为我国现行法律体系不可或缺的一部分，体现了正义之法；但条文的过于粗略，以至于出现了文字的不严谨，并造成司法者在实践中带有随意性释义，终无法达到立法者的本意及社会正义感的普遍认同性。故此，笔者认为有必要对于上述出现的种种歧义作出科学的、严谨的解释与补充。
1、对于不法侵害性的司法界定。
笔者认为构成正当防卫前提条件的不法侵害其含义应当符合以下三个重要方面的内容：
侵害性。不法侵害必须是一种行为，而这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫的本质特征，在学术界主要有有危险说与实际危害说两种④。笔者认为对此应不限于实际危害，只须对权利的正常状态发生不利影响，而有致实际危害发生的危险，均應属于侵害性。
不法性。正当防卫的性质决定了它要实现目的必须是会对他人的人身或者财产造成损害。任何侵害行为本身就是对现有合法权益的一种加害，如不加以制止，则必然造成对现行社会秩序的彻底破坏。法律没有规定无责任能力人具有侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任。
可制止性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的带有暴力或者侵袭的性质行为。如果一个不法侵害的行为已经发生，那么危害后果已经造成了，即使立即正当防卫也已经来不及了。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。
2、"明显超过必要限度"的司法修正。
根据刑法规定，只有防卫行为"明显超过必要限度"，才是防卫过当。笔者认为，如果孤立的只是对必要限度作出界定，而忽略"明显超过"这个关键词的作用，都是不完整、不科学的。在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会相当性紧密相关的问题。刑法第20条第2款的规定，正是对社会相当性对正当防卫限度问题评价的一种反映。以社会相当性理论来指导必要限度的理解应当是一种正确的思路。笔者在认同相当说的前提下，认为应作如下必要的修正，暂且称为"修正相当说"--即所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度未明显超出不法侵害行为的性质、手段、强度，并且防卫行为并未造成的重大损害。
3 、"重大损害"的司法界定。
对于"重大损害"，在字义的理解其损害系重大的，而依据现行的司法鉴定标准，只有重伤才最适应。
对不法侵害人造成损害，是正当防卫的应有之义。因而在任何情形下，法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低程度的损害，亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的规定的精神来考虑，属于这下限的具体损害必须同时符合下述要求：其一，它们在任何情形下的出现，都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害；其二，它们在任何情形下的出现，都不足以成立防卫过当，即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件⑤。以此观之，防卫对不法侵害人造成轻微伤符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤，正如前述，言其为"重大损害"是难以接受的；而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但由于属于轻微的刑事案件，故不应视为重大损害。因此，应当认为，任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的，都在法律允许的防卫损害之列。
以现行司法鉴定中的"重伤"作为我国刑法规定在正当防卫过程中"明显超过必要限度造成重大损害"而构成犯罪的起点标准，才能体现这一损害后果的"重大"性和"明显"性。但同样我们仍应对于"重大损害"的司法标准作出一个非常科学的、明确的、可操作的量化标准。
第三章 无限防卫权的法律探析
一、无限防卫权的立法不足
对无限防卫权适用范围的理解，我国刑法第20条第3款规定，"对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任"。这就是我国有关于无限防卫的权的全部法律条文。
1、对于"行凶"的词意的分歧。
对于"行凶"的含义，学者们有较大的争议。"行凶"一词在汉语解释上是指伤害或杀人，但其并不是刑法用语，更不是分则条文规定的罪名，将其与杀人、抢劫、强奸、绑架等罪名并列在一起，违反法言法语的严谨性及法律适用逻辑性。但它究竟是什么含义，目前没有确定的解释，学者的看法亦不相同，实践中对此如何操作，如何防止正当防卫权的滥用，以至于造成执法的不统一，都将是面临的严重问题。
2、"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"用语过于宽范。
如何理解"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"的含义，这一概括性规定到底适用哪些罪名，司法实践和理论界认识同样不尽一致。
无限防卫权作为正当防卫制度一个补充。对其适用理应用语严谨规范，而不应作出无限扩大的解释及适用范围，否则是对有限防卫权一种法律适用上的侵吞，必将导致法律适用上的随意性。同时，必将严重影响整个正当防卫制度，甚至是对整个刑法体系的严重破环。使得对于生命权的控制更多的掌握在防卫人的手中，而现在的司法裁判制度又通过合法的形式予以保护这种对生命践踏的行为。这一切的一切都将是人类文明社会退步，同样的不符合我国现行司法制度的改革方向。
二、完善无限防卫权的构想
笔者认为，对于"其他严重危及人身安全的暴力犯罪"范围的理解，关键要准确、合理地界定"人身安全"及"暴力犯罪"的范围。试图以在理论与实践建立统一的无限防卫权的适用要件：
1、必须是危及人身安全的犯罪。
对于人身安全，不能仅从广义上或严格的意义上来作区分。允许防卫人对采用暴力手段严重危及被害人一切与人身相关的权利行为实行特殊防卫缺乏价值基础，而且也与目前通行的社会观念相悖。这样不仅容易导致滥用防卫权，而且对犯罪分子来说也是过于苛刻了。故应将刑法第20条第3款中的"人身安全"严格限定于人的生命、健康的安全。只要是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶，都能符合刑法规定可对"行凶"犯罪实行特殊防卫的立法精神。
2、必须是暴力犯罪。
必须是暴力犯罪，系指以一切以暴力作为犯罪手段严重危害社会的犯罪行为。并且暴力以是否达到足以使被害人重伤或死亡的程度即可。这里的暴力犯罪所侵害的对象当属"最最狭义的"。即指只限于针对人身的、严重的情况，并且不包括针对财产的暴力犯罪。这里同样需要明确的是，暴力的手段则不应加以限制，我们所要限制仅是其程度。
3、犯罪性质严重。
犯罪性质严重，其严重程度应相当于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架，而不能作任意扩大。诸如：武装叛乱、暴乱罪；爆炸罪；抢劫枪支、弹药、爆炸物罪；劫持航空器罪；严重危及人身安全的放火罪；使用暴力方法危及飞行安全罪。
而对于上述构成要件，为防止理解和掌握标准的宽窄不一，应亟须作出相关的立法或司法解释。以便于实践准确适用无限防卫权。因为，生命权大于一切权益。法律虽是制裁犯罪的最佳途径，但是却不能通过严法冶国，而仍应遵循刑法的目的及基本的原则。无限防卫权发展到今天，经历了一个复杂而又漫长的过程，这个演变的过程决不是一个简单的过程，是人们经过深思熟虑对无限防卫权的利弊进行反思之后作出的理性选择。
后 记
法律应具有相对的稳定性，绝不能朝令昔改，使人无所适从，因而对现行刑法典进行修改显然不恰当。因为法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。既然信仰法律，就不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释。将"不理想"的法律条文解释为理想的法律规定。
而笔者亦希望通过本文的粗析，引起更多的学者与司法实践者对于正当防卫制度的关注与深层次的研究与探讨，以更好的完善我国现行社会主义制度下的正当防卫体系，充分保护公民的合法权益，提高广大人民群众与犯罪分子做斗争的积极性，体现我国刑法的根本目的。为社会主义建设保驾护航！
注释：
①王作富著：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第193-194页。
②杨春洗等著：《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第174页。
③参见陈建国：《从调戏妇女的流氓被防卫人刺伤谈起》，载《光明日报》1983年5月21日第3版。
④王作富/阮方民著：中国法学 刊期号： 199805 《关于新刑法中特別防卫权规定的研究》，第89页。
⑤高西江主编：《中华人民共和国刑法的修改与试用》，中国检察出版社1998年版，第18页。
参考文献：
[1] 赵秉志.刑法学总论[M].群众出版社，2000
[2]杨春洗等.刑法总论[M].北京大学出版社，1981
[3]王作富.中国刑法研究[M].中国人民大学出版社，1988
[4]高西江.中华人民共和国刑法的修改与试用[M].中国检察出版社，1998
[5]刘家琛.新刑法条文释义[M].人民法院出版社，2002
[6]陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，1987
作者简介：叶国庆（1975.8-），男，汉族，浙江省湖州市人，上海大学2011级法律硕士，研究方向：刑法。
